תביעת רשלנות רפואית יש להוכיח בראש ובראשונה באמצעות חוות דעת מומחה רפואי. חוות הדעת צריכה לפרט את סטייה של הרופא המטפל הספציפי מסטנדרט ההתנהגות המוכר של הרופא הסביר. מי יוכל להעיד על כך אם שום מומחה לא מוכן לכתוב חוות דעת לא בהכרח שהתיק אבוד.

לשם כך קיים החריג ה-1 – מבחינה חקיקתית והיסטורית – סעיף 41 לפק' הנזיקין – החריג שנקרא הדבר מדבר בעד עצמו. ומתי יתקיים בשלושה תנאים מצטברים: אם הנזק נגרם בנסיבות שלתובע לא היתה ידיעה עליהן, כשהשליטה בנכס היא של הנתבע וכשניראה שהיתה התרשלות יותר מאשר שלא הייתה התרשלות כזאת. אז יעבור הנטל לנתבע, לבית החולים, למוסד הרפואי, לרופא, להוכיח שלא התרשל.

אין היפוך הנטל גורר שינוי בסדר הבאת העדים. מקומו של הדיון בטענה אינו בתחילה, כי אם בשלב כתיבת פסק הדין. במובן הפרקטי – השימוש בסעיף 41 מצומצם. אם בסוף הדיון בית המשפט יעדיף את עדויות התובע הוא יקבל את התביעה. אם בית המשפט יעדיף את עדויות הנתבע מאידך, הוא ידחה את התביעה. אבל מה קורה במצב של תיקו? במצב כזה, קרי, אם כמותן ודיותן של הראיות היא שוויונית בעיני בית המשפט, וגם מתקיימים התנאים המצטברים הנ"ל, אזי, הנטל מועבר והתביעה תתקבל.

במאמר מוסגר, עו"ד מסוים שייצג מוסד רפואי העלה טענה מתחכמת בנושא אי תחולת סעיף 41 ואמר: "מה זאת אומרת שנעלמו מהתובע העובדות המהוות את הבסיס לתביעה, הוא הרי הביא חוות דעת, ולכן הוא כן יודע על מה הוא מדבר". בית המשפט העליון, בפסק הדין סמדר עמר, ענה לכך כי המועד הרלוונטי הוא לא המועד העכשווי, אחר שהתובע התייעץ עם עורך דינו ועם הרופא, אלא מידת הידיעה של התובע במועד התרחשותו של המקרה.

נזק ראייתי והעברת הנטל

בפסק דין נגר נ' וילנסקי – הוחלט בעניין תובע שעבר ניתוח תוספתן אחר שהותקן לו עירוי ועקב תקלה שנבעה מהתרשלות, צינורית העירוי נספחה לתוך מחזור דמו. אכן מדובר היה בסיטואצית חירום נדירה ביותר. התובע שלמעשה עבר ניתוח של תוספתן היה צריך ניתוח חירום שנועד לשלוף את הצינורית של העירוי. הניתוח האחרון הצליח. אלא שאחרי ניתוח זה התובע נפגע מפגיעה נפשית כתוצאה מהחרדה שליוותה את שני אירועים. למעשה מצבו הנפשי החדש נבע מעצם "שתי החרדות האלה" ונגרמה לו נכות צמיתה של 75% בתחום הפסיכיאטריה. איזה משתי החרדות גרמה לו? אם החרדה בעקבות החרדה שבאה בעקבות הרשלנות במהלך הניתוח הבסיסי אז בית החולים אחראי לזה. לעומת זאת אם החרדה באה בעקבות הניתוח השני אזי לא על בית החולים לפצותו.

העליון חייב את בית החולים במלא הנזק שכן מזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים – אמנם יהיה אחראי רק למידת ההחמרה – אבל לכלל הזה יש חריג כשנגרם נזק ראייתי. הנזק הראייתי קשור בעובדה שבית החולים מנע מהניזוק אפשרות להוכיח איזה נזק היה לו לולא הרשלנות משום שהנזק הפך להיות נזק אחד בלתי ניתן להפרדה.

בפס"ד אחר מרציאנו נ' ד"ר זינגר דובר על אישה שנפטרה בגיל 50 מחמת סרטן המעי הגס. נמצא שלאור תלונותיה היא נדרשה לבדיקת קולונסקופיה ומשלא ערכו לה לה רופאיה בדיקת קולונסקופיה התרשלו כלפיה. אי עריכת קולונסקופיה משמעה נזק ראייתי.

רשומות רפואיות חסרות

אם רשומה רפואית מסוימת או תיק רפואי מסוים לא נמצא בין הדפים, ואם לא היה כך, היה הדבר עשוי לחזק את טענות התביעה להתרשלות, גם אז מתהפך הנטל. ההתפתחות בפסיקה בעניין רשומות חסרות היא מעניינת. תחילה דובר על היפוך הנטל רק כשלא נערכו בכלל רשומות. אח"כ כשאלה נעלמו, ועתה, הפסיקה דורשת גם רישום שאינו כשלעצמו חסר.

בין עורך הדין למומחה

חזרה למומחה אליו שלחנו החומר. הוא הרי לא מכיר את תורת העברת הנטל והנזק הראייתי. לכן הוא אינו סבור שיש לייחס רשלנות רפואית בנסיבות. כאן נכנס תפקידו של עורך הדין. בין היתר עליו ליידע אותו אודות זאת, ככל האפשר. אם גם אז הוא אינו משתכנע כי אכן קיימת עילה לרשלנות, הרי גם אם יש בכך סיכון, ייתכנו מקרים שלא תהא ברירה אלא להגיש תביעה גם ללא חוות דעת.

האם קל יותר היום להשיג חוות דעת

משרדינו כמעט שלא נתקל באחרונה בבעיה להשיג חוות דעת ברשלנות רפואית. ראשית, ישנן עילות שמאפשרות קבלת חוות דעת מרופאים בתחומים שונים. על איחור באבחון גידול ראש יכול לכתוב נוירו-כירורג, אבל גם רופא משפחה. אין הכרח שהוא יהיה אונקולוג. אולי נהפוך הוא, וטוב שהוא יהיה רופא משפחה. כל מקרה לגופו. משרדינו אינו מצטרף לאותם עורכי הדין הטוענים שיש קשר שתיקה גורף במילייה הרופאים, ומשום כך קשה להשיג חוות דעת רפואית, ואם הדבר קיים, אזי הוא קיים רק בתת התמחויות מאוד מצומצמות, משום היכרות ויחסי החברות בין הרופאים בתת תחום. גם פחות ניראה היום מסע לחצים כנגד רופא להניא אותו מלכתוב חוות דעת.

ביחס לאותם תחומים מצומצמים, בג"ץ הכיר לאחרונה בכך שישנם תחומים ותת תחומים בהם קיים קושי ממשי להעמיד חוות דעת  של רופא נגד עמיתו, ובכך נפסל האיסור שבתקנות השירות לאזרח ( התקשי"ל), האוסר על רופאים עובדי המדינה להעיד נגד עמיתיהם בתביעות רשלנות רפואית. האיסור הגביל תובע מלהגיש תביעת רשלנות רפואית, בשל אי יכולת למצוא עד שיכתוב מטעמו חוות דעת, שהיא עדות הכרחית.


Rating: 5.0/5. From 1 vote.
Please wait...