רשלנות בניתוח פגיעה באוטונומיה והפר הסכמה מדעת

 

רשלנות רפואית בניתוח - התביעה תתקבל גם עם חתימה על טופס הסכמה לפני ניתוח

קיימת סברה לפיה חתימה על טופס הסכמה לפני ניתוח מאיינת את הזכות להגשת תביעת רשלנות רפואית. סברה זו שגויה בעיני החוק. הרציונאל הוא, שאף גורם לא מוסמך להסיר מעצמו אחריות וכך גם לא רופא, בקשר עם רשלנות רפואית בניתוח. אם יצביע מטופל על רשלנות בניתוח, יזכה בתביעתו במלואה. כפי שניראה להלן, הוא יזכה, גם בלא רשלנות, אם רק יראה, כי נמנע ממנו מידע רלבנטי.  

טפסים גורפים להסכמה לניתוח

לעיתים טפסי ההסכמה מנוסחים באופן גורף, ולא תואמים את הסיכון המוגבר אצל פציינט ספציפי. הימנעות ממתן הסבר על הפעולה או על סיבוכים אפשריים לאותו פציינט עם הסיכון המוגבר יכולה להיחשב כפגיעה בהסכמה מדעת שלו. גם החתמה ממש לפני הניתוח בעטיו של טיפול ואליום או חומרים מטשטשים עשויים להכשיל טענות הגנה.     
 
אינפורמציה משמעותית חסרה גם בלא רשלנות רפואית בניתוח

גם כשאין אפשרות להוכיח רשלנות רפואית בניתוח, הרי אם יוכיח מטופל כי לו קיבל את כל המידע הדרוש לו, לא היה נכנס לניתוח, הוא יזכה במלא הפיצויים כאילו הניתוח בוצע ברשלנות (!). אם רק הוכיח הפרה של הסכמה מדעת אבל לא הצליח להוכיח קשר סיבתי, הרי גם אז יזכה לפיצוי, אמנם נמוך יותר. 
 
רשלנות רפואית בניתוח - מה צריך היה לספר: סיכונים וסיכויים

סעיף 13ב' לחוק זכויות החולה, הקובע הבחנה, פרוגנוזה, תיאור מהות ההליך, הסיכויים הסיכונים, תופעות לוואי, והיות הטיפול בעל אופי חדשני. שני פסקי דין של העליון מפרשים כמה מעמיק ראוי שההסבר יהיה: פס"ד ויינשטיין ופס"ד דיראווי. בשניהם עסקינן במטופלים קצרי רואי ברמה גבוהה. שניהם עברו ניתוח לייזר. שניהם מצאו עצמם קצרי רואי באותה מידה. לויינשטיין נגרמה תופעה נוספת של עכירות בקרנית, אבל תביעתו התרכזה בטענה כי לא הוסבר לו בארה"ב למשל, בגלל מספר גדול כמו שלו וראייה כה גרועה, לא מבצעים ניתוח לייזר. האם הייתה חובה של הרופא המטפל ליידע את המטופל כי קיימת דעה רווחת במדינה בחו"ל הקובעת שאין מבצעים ניתוחים כפי מצבו? בויינשטיין ענה בית המשפט על כך בשלילה. בדיראווי, כבר קיימת גישה שונה לאותה שאלה עצמה.

שוב בית המשפט קבע שבמסגרת הסיכונים בניתוחים אלקטיבים צריך להביא בחשבון גם דעה רווחת במדינה אחרת. באי עשיית כן ראו בכך שופטי העליון הפרה של החובה והחזירו התיק לבית המשפט המחוזי כדי לקבוע פיצוי בגין ההפרה. בנימוקיהם הדגישו שופטי בית המשפט את הצורך בבלימת הסממנים המסחריים הקיימים והרצון שנובע משיווק להבליט יתרונות ולכסות חסרונות.

רשלנות רפואית בניתוח אלקטיבי שאינו דחוף

בניתוחים אלקטיביים,  (קרי, שאינם דחופים) ההסבר הנדרש צריך להיות מפורט ולכלול בנוסף להתייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני סיבוכים נדירים (כמו ניתוח אף, טיפול קוסמטי, ניתוח לייזר, ניתוח טחורים, ניתוח עיניים, ניתוח גרידה, ניתוח מחיצה, צניחת עפעפיים, הסרת שיער בלייזר, וכיו"ב).

ניקח כדוגמא את פס"ד שטנדל. שטנדל עבר ניתוח פוליפים, במהלכו החליטו רופאיו לכרות לו גם את קונכיות האף, מבלי להסביר לו שהדימום מאסיבי. אכן מדובר בסיכון נדיר. אלא שנקבע שככל שהניתוח אינו חיוני כן הוא דורש הסבר גדול יותר, כולל אזהרה גם מפני סיבוכים נדירים, ובייחוד ברפואה של היום עם התפתחות הניתוחים הפלסטיים או ניתוחי לייזר לשיפור ראייה. (למרות שזו הייתה דעת הרב, דעת המיעוט של השופט טירקל קבעה שההבחנה צריכה להיות לא לפי מידת האלקטיביות אלא לפי מידת הסיכון).

בתיק אחר שהתנהל נגד הפרוקטולוג ד"ר דניאל דואק, פסק בית המשפט השלום בחיפה לזכותה של בת 65, שסבלה מפיסורה - סדק בדופן תעלת פי הטבעת הגורם לקשיים ולכאבים. בעקבות דימומים היא נותחה לחיתוך הסוגר הפנימי בפי הטבעת לאחריו סבלה מחוסר שליטה מוחלט על הסוגרים. הניתוח נעשה לכשעצמו כהלכה ובלא רשלנות אולם נקבע כי לא הוסברו לתובעת כל הסיכונים שהיא נוטלת תוך התייחסות ספציפית לעברה המיילדותי הכולל שלוש לידות, לרבות לידת ואקום, נתון שמשנה את הסיכון בניתוח. נקבע עוד כי הוחתמה רק כמה דקות לפני הניתוח בצורה חפוזה ו"כלאחר יד". רק בשל גילה המופלג הסתפק בית המשפט בפיצוי ע"ס 237 אלף שקלים.

רשלנות רפואית בהכנה לניתוח

הרשלנות הינה לאו דווקא במהלך הניתוח. בארה"ב, ניתוח מורכב של השתלת לב וריאות  שבוצע על ידי טובי הרופאים נכשל והחולה נפטרה כיוון שאיש מהרופאים לא וידא שיש התאמה בין סוג הדם של האיברים המושתלים לסוג הדם שלה. סביר להניח ששם לא הייתה חלוקת תפקידים נכונה ועריכת היכרות מסודרת בין חברי צוות חדר הניתוח. בתי החולים בישראל מנהיגים טופס זיהוי מנותח, טופס הכנה לניתוח, "פסק זמן" שבו נבדקים פרטי החולה לפני הניתוח, ועדיין שומעים מעת לעת על ניתוח באיבר לא נכון או בצד לא נכון. איגוד הבריאות העולמי דורש שהאיבר האמור להינתח יסומן באופן בולט, וחובת דיווח שצילומי ההדמיה הנדרשים נמצאים. לאחר הניתוח יש לבצע ספירת מלאי ובכך לוודא שהמחטים, הספוגיות וכלי הניתוח מחוץ לגוף המנותח אם כי סביר להניח שבמקרה שכזה לא תהיה בעייה מיוחדת להוכיח רשלנות.

בארץ, בית החולים תל השומר נמצא חייב כלפי פציינט בהיותו אחראי, למותו של פיסיקאי שעבד בביה"ח לאחר שזה עבר בדיקת דיקור מסוג FNA.  העובד עבר כאמור הבדיקה וחש כאבים עזים, סבל מקוצר נשימה והובהל מיד לחדר מיון.  הסתבר כי המחט חדרה לריאה וגרמה להיווצרות מעין חור.  משך חודשיים מצבו התדרדר והוא נפטר לבסוף כתוצאה מאי ספיקת לב. ביהמ"ש קבע כי אופן ביצוע בדיקת הדיקור היה רשלני, וכי קיים קשר סיבתי בין הפגיעה בריאה לבין פטירתו כחודשיים וחצי לאחר מכן. ביהמ"ש הסתמך בעיקר על חוות הדעת הרפואיות, כי היתה רשלנות באופן הכנת המנוח לבדיקה. זאת, מאחר והמנוח היה חייב להפסיק נטילת תרופות שנטל כחולה לב, לפני ביצוע בדיקה פולשנית מחשש לדימום. נקבע כי החור שנגרם הוא סיבוך מוכר שעלול לקרות לעתים ואין בקרותו להעיד על רשלנות ואולם כשמדובר בחולה שמטופל בקומדין המצב שונה והתוצאה יכולה להיות הרסנית הרבה יותר כפי שקרה. בכך היה די כדי לקבע רשלנות. ראשית, בכך שלא הופסק מתן הקומדין לפני הבדיקה ושנית בגלל שלא נבדקה אז רמת הקרישה בדם. 
 
היסטוריה משפטית - כיצד התפתחה הפסיקה

בפס"ד שטיינר משנת 1966 נדון טיפול ניתוחי קטן, ניתוח בטן, שנערך ללא פתיחת בטן בו אירע נקב בשלפוחית השתן שגרם לנזק. את הניתוח היה לאפשר לבצע בפרוצדורה מסובכת יותר הכוללת פתיחה של הבטן. אלא שהרופאים לא מסרו להורי המטופל על האפשרות הזו, אבל לא גם לא את העובדה שהסיבוך שנותר היה די שגרתי בפרוצדורה הקלה. טענת ההורים הייתה לרשלנות רפואית, לאור זאת שלא סופר להם על האופציות והסיכונים לצידם. בית המשפט העליון אישר את פסה"ד של המחוזי ואישר פיצוי בראש נזק ממוני 55,000 לירות בערכים דאז. נקבע שבמקרה הנדון היה סיכון ממשי שכמעט אינו קיים בניתוח הגדול ולא היה על הרופא לבכר על דעתו באיזה דרך לבחור. בית המשפט ראה כתקיפה ממש את עצם הגישה הפטרנליסטית שנקטו הרופאים בהסתירם את דבר האפשרות לניתוח אחר.

מנגד, הסכמה לא חייבת להינתן בכתב, נקבע: בפס"ד גרטי משנת 1963 נדונה החלטה לכרות רגלה של קטינה בגלל סיבוך של נמק. בתביעה שהוגשה על ידי ההורים נטען שההורים לא נתנו הסכמה לכריתת הרגל ולכן בוצעה עוולה של תקיפה, אלא שבית המשפט הגיע למסקנה שהאמא דווקא נתנה הסכמתה בעצם התבטאותה "תעשו כל מה שביכולתכם להשאירה הילדה בחיים". פסה"ד קוהרי שנכתב על ידי השופט בייסקי משנת 1989 מבטא גם הוא גישה דומה, גישה המקבלת שהרפואה היא שייכת לרופאים ושלא כדאי לספר הכל.

פסק הדין הראשון שבו נעשה שימוש בטרמינולוגיה של הסכמה מדעת והאוטונומיה על הגוף הוא פס"ד רייבי נ' וייגל. באותו מקרה, מנותח עבר ניתוח ראשון בגבו ובמהלכו החליט הרופא שלא לבצע איחוי של החוליות. אחר הניתוח המצב לא השתפר והוא נזקק לניתוח שני. במהלך הניתוח השני נתגלתה צלקת והמנתח התפנה לטפל בה על דעת עצמו. אגב טיפולו בצלקת הוא גרם לפגיעה ואובדן שליטה על הסוגרים. ההמשך ברור. המטופל תבע בעילה של רשלנות ובעילה של תקיפה. בבסיס תביעתו שטח טענות לפיהן הטיפול בצלקת נעשה בו שלא תוך הסכמה מדעת. הערכאה הראשונה שדנה בתיק דחתה את התביעה על כל ראשיה וקבעה שהסיבוך היא תוצאה מסתברת וסיכון סביר של ניתוח שכזה, אך העליון קבע אחרת. הנשיא דאז שמגר קבע שיש לייחס לרופא אחריות בעוולת התקיפה מן הסיבה שלא נתקיימה הסכמה מדעת לעצם הניתוח של הצלקת. (אם כי בנוסף, נקבע כי היה מדובר ברשלנות בעצם ביצוע הניתוח).

המקור ההיסטורי של פגיעה באוטונומיה - פס"ד עלי דעקה

פסק דין עלי דעקה דן בנפגעת שעוד טרם הטיפול הכושל שנעשה בה הייתה נכה בכף רגלה השמאלית. לצד נכותה זו, התעורר אצלה חשש גם לגידול בכתף. היא נתנה הסכמתה לטיפול ניתוחי ברגל אלא שעל שולחן הניתוחים הגיעו הרופאים למסקנה שהניתוח בכתף דחוף ובעודה מטושטשת מחומרי ההרדמה הרופאים החתימו אותה על טופס הסכמה לביופסיה בכתף. כתוצאה מהביופסיה נותרה המטופלת עם נכות של 35% בכתף. היא הגישה תביעתה בעוולה של תביעה ובעוולה של רשלנות ובבסיסה טענה שהסכמתה הייתה באשר לניתוח ברגל ולגבי הכתף לא הייתה הסכמה שלה מדעת וכי אף אחד לא הסביר לה הסיבוך המוכר שבביופסיה.

לא היתה רשלנות בניתוח אבל אם הגב' דעקה הייתה יודעת על הסיבוך שנגרם כסיכון, האם הייתה היא מסכימה או לא מסכימה לעבור את הניתוח? דעת הרב היתה שלא ולכאורה היתה התביעה אמורה להידחות.  מאידך השופטת בייניש אמרה: "יש כאן אישה שהיא כבר נכה, אם היו מגלים בפיה את כל העובדות הרלבנטיות, היא הייתה שוקלת חוו"ד שנייה או משהו". מכאן נקבע שיש לפצות בעבור ראש נזק חדש, "פגיעה באוטונומיה". מאז פס"ד עלי דעקה, הסכומים האמירו לממוצע של 40,000 ₪ ואף בפס"ד ויינשטיין נ' ד"ר ברגמן שניתן לא מזמן פסקו השופטים סך של 150,000 ₪ לניזוק שעבר ניתוח לייזר בעיניים בגלל היעדר הסבר של עכירות בקרנית. ברור כמובן שלו הוכיחה הגב' דעקה שלו ניתן היה לה ההסבר לא הייתה היא אז מסכימה לביצוע ביופסיה, אז, היו נפסקים לזכותה כל הפיצויים לפי נכות של 35%, קרי מאות אלפי שקלים ואף יותר.