כשאין רופא מומחה שמוכן לכתוב חוות דעת
[נזק ראייתי בצל העברת הנטל להוכיח בתביעת רשלנות רפואית]
[נזק ראייתי בצל העברת הנטל להוכיח בתביעת רשלנות רפואית]
תביעת רשלנות רפואית מתבססת בדר"כ על רשלנות כפי הגדרתה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין, הפרת חובה חקוקה, תקיפה לפי סעיף 33 לפקודת הנזיקין ובזיקה לחוק זכויות החולה ובתיקים הקשורים עם ניתוח אלקטיבי, שאינו דחוף, התביעה תתבסס, יש להניח, גם על עילת תביעה חוזית.
לשם הוכחה של רשלנות, יש להוכיח סטייה של הרופא המטפל מסטנדרט ההתנהגות של הרופא הסביר. מי יוכל להעיד עבורנו על כך? מומחה אחר מזה שטיפל. העברנו את מלוא התיק הרפואי למומחה שמוכן לבדוק עבורנו קיומה של עילת רשלנות רפואית, אבל תשובתו היא שלילית ואנו נענים כי הוא לא יוכל לכתוב עבורנו חוות דעת רפואית. כך גם מומחה שני.
האם התיק גמור?
הדבר מדבר בעד עצמו
לא בהכרח. לשם כך קיים החריג ה-1 - מבחינה חקיקתית והיסטורית – סעיף 41 לפק' הנזיקין – החריג שנקרא הדבר מדבר בעד עצמו. ומתי יתקיים? בשלושה תנאים מצטברים: אם הנזק נגרם בנסיבות שלתובע לא היתה ידיעה עליהן, וכשהשליטה בנכס היא של הנתבע וכשניראה שהיתה התרשלות יותר מאשר שלא הייתה התרשלות כזאת. אז יעבור הנטל לנתבע, לבית החולים, למוסד הרפואי, לרופא,להוכיח שלא התרשל.
במובן הפרקטי – השימוש בסעיף 41 מצומצם. אם בסוף הדיון בית המשפט יעדיף את עדויות התובע הוא יקבל את התביעה. אם בית המשפט יעדיף את עדויות הנתבע מאידך, הוא ידחה את התביעה. אבל מה קורה במצב של תיקו? במצב כזה, קרי, אם כמותן ודיותן של הראיות היא שוויונית בעיני בית המשפט, וגם מתקיימים התנאים המצטברים הנ"ל, אזי, הנטל מועבר והתביעה תתקבל.
במאמר מוסגר, עו"ד מסוים שייצג מוסד רפואי העלה טענה מתחכמת בנושא אי תחולת סעיף 41 ואמר: "מה זאת אומרת שנעלמו מהתובע העובדות המהוות את הבסיס לתביעה, הוא הרי הביא חוות דעת, ולכן הוא כן יודע על מה הוא מדבר". בית המשפט העליון, בפסק הדין סמדר עמר, ענה על כך כי המועד הרלוונטי הוא לא המועד העכשווי, אחר שהתובע התייעץ עם עורך דינו ועם הרופא, אלא מידת הידיעה של התובע במועד התרחשותו של המקרה.
נזק ראייתי והעברת הנטל
בפסק דין נגר נ' וילנסקי – הוחלט בעניין תובע שעבר ניתוח תוספתן אחר שהותקן לו עירוי ועקב תקלה שנבעה מהתרשלות, צינורית העירוי נספחה לתוך מחזור דמו. אכן מדובר היה בסיטואצית חירום נדירה ביותר. התובע שלמעשה עבר ניתוח של תוספתן היה צריך ניתוח חירום שנועד לשלוף את הצינורית של העירוי. הניתוח האחרון הצליח. אלא שאחרי ניתוח זה התובע נפגע מפגיעה נפשית כתוצאה מהחרדה שליוותה את שני אירועים. למעשה מצבו הנפשי החדש נבע מעצם "שתי החרדות האלה" ונגרמה לו נכות צמיתה של 75% בתחום הפסיכיאטריה. איזה משתי החרדות גרמה לו? אם החרדה בעקבות החרדה שבאה בעקבות הרשלנות במהלך הניתוח הבסיסי אז בית החולים אחראי לזה. לעומת זאת אם החרדה באה בעקבות הניתוח השני אזי לא על בית החולים לפצותו.
העליון חייב במקרה הזה את בית החולים במלא הנזק שכן מזיק שהוסיף והחמיר נזק קיים – אמנם יהיה אחראי רק למידת ההחמרה - אבל לכלל הזה יש חריג כשנגרם נזק ראייתי. הנזק הראייתי קשור בעובדה שבית החולים מנע מהניזוק אפשרות להוכיח איזה נזק היה לו לולא הרשלנות משום שהנזק הפך להיות נזק אחד בלתי ניתן להפרדה.
בפס"ד אחר מרציאנו נ' ד"ר זינגר נדונה אישה שנפטרה בגיל 50 מחמת סרטן המעי הגס. נמצא שלאור תלונותיה היא נדרשה לבדיקת קולונסקופיה ומשלא ערכו לה לה רופאיה בדיקת קולונסקופיה התרשלו כלפיה. אי עריכת קולונסקופיה משמעה נזק ראייתי.
בין עורך הדין למומחה
חזרה למומחה אליו שלחנו החומר. הוא הרי לא מכיר את תורת העברת הנטל והנזק הראייתי. לכן הוא אינו סבור שיש לייחס רשלנות רפואית בנסיבות. כאן נכנס תפקידו של עורך הדין. בין היתר עליו ליידע אותו אודות זאת, ככל האפשר. אם גם אז הוא אינו משתכנע כי אכן קיימת עילה לרשלנות, הרי גם אם יש בכך סיכון, ייתכנו מקרים שלא תהא ברירה אלא להגיש תביעה גם ללא חוות דעת.
