הולדה בעוולה
רשלנות רפואית בהריון
הולדה בעוולה
הורים לילדה או ילד שנולד כבעל מום רשאים, בהתקיים נסיבות מסוימות, להגיש תביעה בעילה הנקראת "הולדה בעוולה" (wrongful birth) וזאת בגין הנזק שנגרם להם עקב לידתו וגידולו של ילד בעל מום (הוצאות רפואיות, כאב וסבל, אובדן השתכרות וכו'). עילת התביעה של הילד (wrongful life) היא בגין הנזק שנגרם לו מכך שיאלץ לחיות במומיו, המתבטא בשוני שבין החיים במום לבין חיים ללא מום.
|
|
הזכות לתבוע
ההורים וודאי יטענו כי באי גילוי המום קופת החולים התרשלה כלפיהם שכן היא לא דאגה לוודא כי הרופאים המועסקים אצלה יסבירו להם את מהות הבדיקה, היקפה והפגמים אותם היא יכולה ולא יכולה לגלות לרבות האפשרות לערוך בדיקה טובה יותר כמו אולטרא סאונד מורחבת, אולטראסאונד בתלת מימד, MRI עוברי או אקו לב עוברי או פשוט לקבל ייעוץ גנטי שהיה מגלה אם הם נושאים גנים פגומים. מאידך, תטען קופת החולים, כי לא קיימת עילה של הולדה בעוולה ויש לדחות את התביעה לאור הטופס עליה האם חתומה ובה הצהירה, בין היתר, כי ידוע לה כי הבדיקה אינה יכולה לגלות את כל המומים האפשריים מה עוד שהובהר לה כי קיימת בדיקת אולטרה סאונד משוכללת, שאותה היא יכולה לבצע באופן פרטי
טעות במדידה ובהערכת משקל
רבים מהתינוקות בעלי משקל גדול, מעל 4.2 ק"ג ינותבו ללידה בניתוח קיסרי אבל טעות במדידת הגפיים וכו' באולטרסאונד יכולה לגרום לקבלת החלטה שגויה של ביצוע לידה רגילה ולא ניתוח קיסרי, שכן משקל העובר מוערך כנמוך יותר ממשקלו האמיתי. הדבר יביא, לעיתים, לכליאת כתף בלידה.
לעיתים, ייצא הרופא ידי חובתו בכך שיפנה את האם למרפאת סיכון, אולם בית החולים עלול להימצא רשלן אם לא יערוך בדיקות משקל סמוך ללידה, אם לא יבצע מדידה כמו שצריך, אם יבצע, אבל ייקח החלטה שגויה ורשלנית על בסיסה, או שלא ייקח בחשבון טווח טעות במדידה. טווח טעות במדידה של 10-20% אכן קיים.
.jpg)
פיגור בגדילה התוך רחמית IUGR
פיגור בגדילה תוך רחמית IUGR הוא תסמין חשוב עליו יש לדווח להורים, שכן הוא אות לכך שהעובר יסבול מליקויים שונים כמו פיגור שכלי ומוטורי.
אי אבחון מומים
אי אבחון של מומים ייחשב לרשלנות רפואית כל אימת שנדרש האיבר להיסרק. בתקופות שבהן חוזר מנכ"ל משרד הבריאות לא כלל דרישה לבדיקת גפיים בבדיקה השגרתית,ועל פי הנוהג לא היו בודקים גפיים בבדיקה השגרתית לא תיוחס, ככל הניראה, רשלנות לאי סריקת מערכת העצמות הגדולה בבדיקה השגרתית.
המדובר בדר"כ באי אבחון מומים כמו חוליה חצויה בעמוד השדרה, SPINA BIFIDA (ספינה ביפידה - מחלת גב צמיתה שיכולה לגרום לפגיעות מוטוריות קשות. מתבטאת בהיעדר איחוי מומים בגפיים, בעיקר בעצמות הגפיים) מומים בלב ומומים מוחיים, כמו ציסטה במוח (ציסטה ארכנואידלית הינה כיס סגור מלא נוזלים הממוקם בתוך אחת השכבות של החומר הקשה העוטפות את המוח), פגיעה מוחית עם השלכות שכליות ומוטוריות קשות.
היקף ומהות ההסבר לפציינט הזכות למידע נוסף נובעת מחוק זכויות החולה שחוקק בסוף שנות ה-90, אולם גם לגבי אירועים שהיוו עילות לתביעות רשלנות רפואית לפני כניסת החוק, הזכות שזורה עם העיקרון שאדם יהיה אדון לחירותו ובריאותו: אין צורך לפרט כל סיכון אפשרי, או את כל פרטי המידע הקיימים, שלא את כולם מסוגל החולה להבין, אבל כאשר מסירת המידע גם אינה כרוכה בעלויות תקציביות נוספות, גם אם הפרקטיקה המקובלת היא שלא למסור מידע זה וגם אם "כל הרופאים כך נוהגים", אין לכך רלבנטיות וחובה ליידע את האם על אפשרות של עריכת בדיקה ממוקדת.
בפס"ד ברמן וגל התעוררה מחלוקת לגבי "כמה רחוק ללכת עם ההסבר". השופטת דורנר, שכבר פרשה לגמלאות, וכבר איננה בבימ"ש העליון, בדיעה, כי חובה לידע את ההורים באפשרות לבצע בדיקות מקיפות יותר, ככל שנדרש להורה סביר, על משקל "חולה סביר", היינו מידע לצורך האפשרות שיקבל החלטה נבונה. דווקא נשיאת בית המשפט העליון הנוכחי, השופטת דורית בייניש, ביקשה להבדיל בין טיפול רפואי ובין בדיקות אבחון, וקבעה כי היקף ההסבר יקבע לפי הנוהג של כלל הרופאים ולאו דווקא לפיו המידע המצופה שיינתן לחולה הסביר. מכל מקום, היום, הנושא מוסדר בסעיף 13 לחוק זכויות החולה:
לכן ביחס לתביעות שלפני כניסת החוק, באופן וודאי, ובאופן כמעט וודאי ביחס לתביעות לפני כניסת החוק ביחס לסוג וכמות המידע שיש למסור לפציינט כדי שיחליט, הרי המבחן, הוא מבחן האדם הסביר. פס"ד סידי הוא המוביל בעניין היקף האינפורמציה שיש ליתן לאשה הרה.
" 13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי
(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.
(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות –
(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;
(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע:
(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;
(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;
(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.
(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות..."
טרם הוכרע האם מאידך הרופא חייב ליידע את ההורים על מכשירים מתקדמים יותר כמו MRI עוברי ואם הוא מתרשל אם הוא לא עושה כן. אם נבחן את נוסח טופס ההסכמה לבדיקה הבסיסית, שנמסר על יד רוב הרופאים היום, עליו מתבקשת לחתום ההרה, שהוא, כפי שהומלץ על ידי ההסתדרות הרפואית בישראל, והוא כולל התייחסות לאפשרות לבצע בדיקה מורחבת ובדיקות נוספות מדובר בניסוחים כלליים ואם לא מתלווה לכך הסבר ממשי הרי שהוראת סעיף 13 לחוק זכויות החולה לא מולאה.
מכל מקום, הורים השוקלים תביעה בעילה של הולדה בעוולה לא יצליחו בתביעתם ללא חוות דעת רפואית, של גיניקולוג בכיר, מומחה בתחום המיילדות והגיניקולוגיה, שיסביר כי בדיקה מורחבת או הבדיקה הספציפית שהייתה צריכה להיעשות, הייתה מאתרת את המום וכי ההסתברות לגילוי המום בבדיקה גדולה מאפשרות אי גילויו.
חובת הרופא המטפל ליידע בדבר קיום בדיקה מקיפה יותר
בדיקת אולטרא-סאונד רגילה למשל מוגבלת לבדיקת איברים אלו או אחרים והיא איננה כוללת את כל האיברים שניתן לגלות בהם מומים. לשם בדיקה מקיפה יש לערוך בדיקת אולטראסאונד מורחבת שאינה כלולה ב"סל הבריאות". בעבר, נשים בהריון תקין הופנו בעבר לעריכת הבדיקה הבסיסית ואילו לבדיקה מורחבת הופנו נשים בהריון עם סיכון גבוה למום, או כאשר קיימת אינדיקציה רפואית ספציפית או חשד לקיום מומים בעובר.
היום, הבדיקה הרגילה כלולה בסל שירותי הבריאות והיא בדיקה במתכונת מצומצמת, בסטנדרט נמוך יחסית, הכוללת גולגולת, חדרי מוח, עמוד שדרה, לב-4 מדורים, קיבה, כליות, כיס שתן, אזור השרשת חבל הטבור לדופן בטן. סקירת מערכות מורחבת מקובלת ברפואה הפרטית והביטוחים המשלימים של קופות החולים וסורקת גם את פני העובר, מבנה הלב, מבנה המוח, גפיים אצבעות ועוד
דוגמא אחרת: בדיקת אקו-לב עוברי יכולה להיעשות על ידי קרדיולוג במכון לב. במקרה אחר, נעשית הבדיקה על-ידי גניקולוגים. על פי הפסיקה, אין עדיפות לאחד על פני האחר, אולם חובה להסביר לאם את שתי האפשרויות ולאפשר לה לבחור אם לפנות לקרדיולוג ילדים
מום שאובחן ונעלם
היעלמות של מום אינה מלמדת על אי קיומו בתחילה, והרופא אינו יכול להחליט שהיעלמות מסירה מעצמו אחריות לספר לאם ההרה על קיומו הראשוני. נקבע שהדבר חייב להימסר לאמא, ועל הרופא לתעד העברת המסר לאמא בתרשומת.
פספוס בדיקות מוגבלות בזמן
חשד של הרופא המטפל, צריך שיעבור לידיעת ההורים באופן שיגרום גם להם לזרז את הבדיקות הבאות, ולא לפספס בדיקות שמוגבלות מבחינת תאריך. בדיקת מי שפיר היא כזאת.
סרט הבדיקה
סרט הבדיקה על גבי התקליטור חייב להישמר. אין פירוש הדבר שכל אימת שהסרט אינו נשמר, התובע יהא זכאי בדין, אולם בהחלט ייתכן כי מחלוקת עובדתית אם תצוץ תוכרע לטובתו, שכן איבוד הקלטת גורם לתובע "נזק ראייתי" מונע מהתובע ראייה מכרעת. מסיבה זו, הרופאים, מתעדים ושומרים התיעוד, ולכל הפחות מיידעים האם על אפשרות ההקלטה.
"ליפול בין הכסאות" - בין הרופא המפנה לרופא הבודק
כנגד הנוהג של "ליפול בין הכיסאות" נקבעה בפסיקה חובת העברת המידע בין הגורמים השונים ובאופן שוטף ומיידי בין הגורם הבודק לרופא המטפל באופן דו כיווני לרבות הסבת תשומת לב ועירנות של שני הצדדים. על הגורם הבודק להיות ער גם לסיכונים דומים או שכנים לסיכון אותו נדרש לבדוק ובכלל, נקבע כי הנוהל של מסירת כל עותקי הממצאים לידי החולה, כדי שזה ימסור אותם לידי הרופא המטפל, הוא בלתי תקין.
האם ההורים היו מבצעים הפלה
אבל לבד מהבחינה המדעית, התביעה תלויה ראשית בהורים עצמם שחייבים להראות כי האם היתה מבצעת את אותה בדיקה, גם על חשבונה, אם היה נמסר לה המידע כנדרש וכראוי. שנית עליהם להראות כי אם היה נודע להם דבר קיומו של המום, הם היו בוחרים להפסיק את ההריון. לעיתים יש לספק חיזוק ולא להסתפק בהצהרה שכזו. חיזוק שכזה יכול להימצא, למשל, במסמכי בית החולים שמהם עולה כי רצו ההורים למסור את הנולד לאימוץ.
Q&A
מתי יש עילה לתביעה על רשלנות רפואית בהריון?
אם לא אובחנו מומים בבדיקת אולטרסאונד אשר צריך היה לגלותם מפאת דוחק הזמן, או איכות מתפשרת של הבדיקה. גם אם הרופא מוצא ולא מעביר המידע לאשה ההרה תקום עילה לתביעה, או אם הרופא לא הסביר להורים או לאשה ההרה ההבדל בין הסקירות.
מה כוללת סקירת מערכות ציבורית?
סקירת מערכות ציבורית שמבוצעת על ידי קופות החולים אינה בודקת את כלל איברי העובר.
לא נכללות בבדיקה גפיים ופנים למשל בעוד איברים פנימיים כגון מוח כליות ולב ייבדקו. סקירת מערכות ציבורית אורכת מס' דקות ולעומתה סקירת מערכות פרטית - עד שעה. בבדיקה פרטית ניתן לדרוש אזורי סריקה.
מהן הסיבות לאבחון שגוי בבדיקות אולטרסאונד?
אבחון לא מיומן, ציוד לא מיומן, דוחק הזמן, איכותו של הבוחן שנמדדת בהשתלמות אולטרסאונד.
מה קורה אם נמצאים מומים?
יש להודיע להרה על כלל סיכוייה וסיכוניה. עליה לעשות את שיקוליה בדבר הפלה.
עד מתי ניתן להפסיק הריון?
בקנדה אין מניעה חוקית להפסיק הריון כל עוד העובר לא יצא לאוויר העולם; ההחלטה על כך מתקבלת בהסכמה בין ההורים לרופא המטפל. בישראל, על פי חוק העונשין הפסקות הריון מ-1977, מותר להפסיק הריון לא יאוחר מהשבוע ה-23 זהו "גבול החיות" של העובר, המחייב רופאים להילחם על חייו לאחר היוולדו. בהבדל מקנדה, הפסקות הריון בישראל נתונות לשיקול דעתה של ועדה, ולא של האשה או ההורים. כדי להפסיק הריון בגלל מום בעובר שהתגלה אחרי השבוע ה-23, נדרש אישורה של ועדת-על.
הטענה כי לא ניתן להפסיק את ההיריון אחרי שבוע מסוים היא חרב פיפיות, שכן בית המשפט קבע שדווקא הרופא להידרש לבדיקות בדחיפות על-מנת שלא יוחמץ המועד לביצוע הפסקת היריון. אגב, אין כל חוק נכון ל-2008, שאוסר על ביצוע הריון אחרי שבוע מסוים, ולפי הפסיקה ניתן להפסיק הריון גם בשליש השלישי של ההיריון, וגם סמוך לסיומו, בכפוף לקבלת אישור ועדה עליונה להפסקת הריון, בפרט כאשר מדובר במומים קשים.
מי צריך להוכיח שהייתה מתרחשת הפסקת הריון?
מבחינת בית המשפט, ניתן להניח, כי המקרה היה נשקל לגופו, ובשים לב למומים המשולבים - היה ניתן היתר להפסקת הריון. אם במוסד הרפואי טוענים אחרת עליהם להוכיח, ולא על ההורים להוכיח שהיו מבקשים להפסיק ההריון.
האם כל מום מצדיק הגשת תביעה?
בפס"ד זייצוב , ארבעה מתוך חמשת השופטים הכירו ביכולת להגיש תביעה בעילה של הולדה בעוולה, ולהצדיק טענה של "טוב מותי מחיי" בנסיבות האלה, עם המומים האלה. שופט אחד ויחיד (השופט גולדברג) סבר כי אין מקום להעדיף את מות העובר על פני לידתו, גם לא במקרים נדירים). שני שופטים מהארבעה היו חלוקים לגבי אם כל מום מצדיק עילת תביעה. השופט ברק סבור שכן, ועמדתו היא שנשארה כמורשת. פסיקה חדה בעניין אין ואולי, אם עניין זה יגיע שוב לבית המשפט העליון, הדברים ישתנו.
עד מתי ניתן לתבוע?
ניתן לתבוע עד הגיע הנולד לגיל 25. אולם לא כדאי להמתין עד אז משום החשש מטענת הגנה אודות שיהוי, שאם תתקבל, תגרום לעיתים, להעדפת גרסת ההגנה על פני התביעה, בעת הצורך להכריע בין טענות עובדתיות שיעלו.
לכלל שאומר שתביעה לא מתיישנת אלא תוך 7 שנים מיום הגיע הקטין לגיל 18 חריגים רבים. פיגור שכלי למשל עוצר את מניין התתישנות.
איך מקדמים תביעת רשלנות רפואית?
על עורך הדין לפנות למומחה בתחום הגיניקולוגיה והמיילדות, וכדאי לבחור אחד כזה שהיה מנהל מחלקה בעבר, כדי לקבל תשובה לשאלה האם הייתה רשלנות. חוות הדעת תצורף לתביעה שתוגש. גם אם המומחה משיב שהסיכוי הוא נמוך, כדאי לשקול הגשת תביעה משום שכגובה הסיכוי, גובה הפיצוי. ד"ר ערן אהרון, פרופ' כספי, ד"ר נרי, פרופ' שנקר הם המוכרים.
העברנו את מלוא התיק הרפואי למומחה שמוכן לבדוק עבורנו קיומה של עילת רשלנות רפואית, אבל אנו נענים כי המומחה לא יוכל לכתוב עבורנו חוות דעת רפואית משום שרשומה רפואית מסוימת לא נמצאת בתיק הרפואי שצולם בבית החולים. האם התיק גמור?
התשובה היא ממש לא. זאת לפי הלכת פס"ד קופר הדן באדם שהגיע לניתוח אורטופדי בהעמק והניתוח הסתבך. באותו הדיון עלתה השאלה האם ד"ר קופר בדק את הדופק של התובע לפני שבוצע ניתוח. הרשומות הרפואיות שתקו בעניין זה. העניין הגיע לבית המשפט העליון במסגרת הערעור. התובע העיד שלא מדדו דופק. אחר כך העיד הרופא, ד"ר קופר שמסר בעדותו: "אני נוהג לבדוק דפקים בניתוחים מהסוג הזה". בית המשפט פסק שבעדות של מנהג מול עדות של תובע שזוכר, הוא מעיף את האחרונה וכי אין ספק שסדרי מנהל תקינים מחייבים תרשומת מדויקת. לא רק עבור בירור האמת אלא גם כדי שהתרשומת תהא פרוסה ברורה ומדויקת בפני רופא מטפל אחר.
פס"ד קנטור נ' מוסייב שבא מאוחר לכן מצטט את פסק דין קופר דלעיל ומסביר כי אם צריך היה לעשות רישום רפואי וזה לא נעשה ולמחדל זה לא ניתן הסבר עובר נטל ההוכחה לנתבעים. גם אז אם בסוף הדיון בית המשפט יעדיף את עדויות התובע הוא יקבל את התביעה. אם בית המשפט יעדיף את עדויות הנתבע מאידך, הוא ידחה את התביעה. אבל מה קורה במצב של תיקו? במצב כזה, קרי, אם כמותן ודיותן של הראיות היא שיוויונית בעיני בית המשפט וגם אם רישום רפואי הכרחי לא נעשה או שתיעודו נעלם, הנטל מועבר לבית החולים או למוסד הרפואי המטפל, והתביעה תתקבל.
יותר מזה, ייתכנו מקרים בהם יחויב הרופא לפצות הניזוק אם נגרם לו נזק ראייתי המונע ממנו להוכיח תביעתו. במובן זה שלא רק שהנטל עובר אלא הפיצוי הוא מכח העובדה שנגרם נזק ראייתי. משעה שזה נגרם לתובע והוא כבר לא יכול להוכיח את התביעה שלו בגלל שאין לו רשומה רפואית הוא יזכה בפיצויים בשל כך.
בעניין פסק הדין בעניין ארנה בנגר, שני מסמכים, אולי החשובים ביותר, בין ירידת לחץ הדם של האישה לבין התשניק של היילוד לא נמצאו ובית המשפט קבע: "טענת משפחת הנפגע בדבר העברת נטל ההוכחה מתבססת על כך ששני המסמכים הרפואיים החשובים נעלמו מעינם אכן חסרים והיה עליהם בכדי לסייע בעניין עובדות מהותיות בתיק...לא ארחיק לכת עד כדי קביעה כי לא במקרה נעלמו ולא נמצאו המסמכים".
בפסק דינו של יונתן כהן, ע"א 6643/95 [בימ"ש עליון], התעוררה שאלה לגבי המועד שבוצעה בדיקת דם אם לפני הלידה או אחריה. הדבר לא היה ברור מתוך החומר הרפואי והתעוררה השאלה מה המשמעות של אי הבהירות הזאת. למעשה התגלתה סתירה בין שני מסמכים של בית החולים ובית המשפט פסק ואמר שהסתירה הזו פועלת לטובת התובע הנפגע.
גם בפסק דין אחר, סורוקה נ' חגית כהן, ע"א 7705/98, שעסק בתשניק שעברה קטינה שסבלה משיתוק מוחין ובשאלה אם היה הוא כבד או קל, בית המשפט פסק שאם יש מצב של סתירה בין מסמכים רפואיים, את הסתירה יש לזקוף לטובת התובע.
איזה סכום צפוי להיפסק עקב רשלנות אולטרסאונד?
תלוי במידת הנכות. ישנה מחלוקת רבתי בבית המשפט העליון בדבר נכויות, ואם נכות לא משמעותית תהווה עילה לתביעה. ראה לעניין זה פסק דין זייצוב ועמדתו של הנשיא ברק שם. מאז עזיבתו של הנשיא ברק, ייתכנו שינויי עמדות והדין עשוי להשתנות. בנכויות גבוהות הסכומים יהיו מאוד גבוהים.



