כל מטופל שעבר ניתוח, או טיפול אחר, לאו דווקא כירורגי, בוודאי נדרש לחתום על מעין טופס, בו , בין היתר, הוא מצהיר כי הוא מודע לסיכונים שבטיפול המתוכנן לו. ציבור גדול של מטופלים סבור שחתימה על מסמך שכזה מסירה לחלוטין את אחריות הרופא / הגוף המטפל, במקרה של נזקי גוף גם כשקשה להוכיח רשלנות בניתוח. האמנם?

התשובה היא לא תמיד. אמנם הגנה של "הסתכנות מרצון" שרירה וקיימת, אך פקודת הנזיקין קובעת מפורשות שאף גורם לא מוסמך להסיר מעצמו אחריות. קל וחומר לא כאשר תובע מצליח להוכיח כי מנעו ממנו מידע אשר היה מסייע לו לקבל החלטה נבונה תוך הסכמה מדעת לטיפול הרפואי, ובכך שללו את זכותו לאוטונומיה על גופו כמו גם לקבל החלטה מדעת בהתאם לרצונו וטובתו.

לעיתים טפסי ההסכמה מנוסחים באופן גורף, ולא תואמים את הסיכון המוגבר הספציפי. הימנעות ממתן הסבר על הפעולה ועל סיבוכים אפשריים לפציינט הספציפי שכן אצלו הסיכון מוגבר וההסבר שהוא צריך לקבל שונה.

הסכמה מדעת פשוטה כמשמעה: בחירה בטיפול מתוך ידע. הכוונה אינה רק להיות המטופל מודע למה שהוא מסכים לגביו, אלא שהסכמתו לטיפול ניתנת מתוך ידיעה. 

אגב, אופן מתן הסכמה מדעת אינו חייב להיות בכתב והוא יכול להיות בעל פה או על דרך של התנהגות. כך נקבע למשל שמטופל שמגיע ומושיט יד לקבל זריקה מביע הסכמה לטיפול וכך גם לגבי מטופל שיושב אצל רופא שיניים ופוער פה.

 
משמעות ההוכחה של פגיעה באוטונומיה והיעדר הסכמה מדעת

ישנה חובה להודיע למטופל כי קיימים עוד טיפולים חילופיים לרבות הימנעות מהניתוח המוצע ולתת את כל ההסברים מפורטים מומחשים לרבות הסיכונים והסיבוכים.  הצלחה בכך, קרי, הוכחה של היעדר הסכמה מדעת, תביא לזכייה בתביעה גם ללא הוכחה של רשלנות !  ואף להגדלה בפיצוי בצורה מסוימת, משום הפגיעה באוטונומיה, כראש נזק נפרד.

היקף חובת הגילוי: מה צריך לספר - סיכונים סיכויים וסטטיסטיקה

היקף חובת הגילוי שבין רופא מטפל ללקוח מטופל בא בפירוט בסעיף 13ב' לחוק זכויות החולה, הקובע רשימה לא סגורה מהו המידע הרפואי שעל מטפל ליתן למטופל. האינפורמציה כוללת מידע הדרוש למטופל באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע לרבות הבחנה והפרוגנוזה של מצבו הרפואי, תיאור מהות התהליך הסיכויים הסיכונים לרבות תופעות לוואי, ושל עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

התפתחות הפסיקה

בפס"ד שטיינר משנת 1966 נדון טיפול ניתוחי קטן, ניתוח בטן, שנערך ללא פתיחת בטן בו אירע נקב בשלפוחית השתן שגרם לנזק. את הניתוח היה לאפשר לבצע בפרוצדורה מסובכת יותר הכוללת פתיחה של הבטן. אלא שהרופאים לא מסרו להורי המטופל על האפשרות הזו, אבל לא גם לא את העובדה שהסיבוך שנותר היה די שגרתי בפרוצדורה הקלה. טענת ההורים הייתה לרשלנות רפואית, לאור זאת שלא סופר להם על האופציות והסיכונים לצידם. בית המשפט העליון אישר את פסה"ד של המחוזי ואישר פיצוי בראש נזק ממוני 55,000 לירות בערכים דאז. נקבע שבמקרה הנדון היה סיכון ממשי שכמעט אינו קיים בניתוח הגדול ולא היה על הרופא לבכר על דעתו באיזה דרך לבחור. בית המשפט ראה כתקיפה ממש את עצם הגישה הפטרנליסטית שנקטו הרופאים בהסתירם את דבר האפשרות לניתוח אחר.

מנגד, הסכמה לא חייבת להינתן בכתב, נקבע: בפס"ד גרטי משנת 1963 נדונה החלטה לכרות רגלה של קטינה בגלל סיבוך של נמק. בתביעה שהוגשה על ידי ההורים נטען שההורים לא נתנו הסכמה לכריתת הרגל ולכן בוצעה עוולה של תקיפה, אלא שבית המשפט הגיע למסקנה שהאמא דווקא נתנה הסכמתה בעצם התבטאותה "תעשו כל מה שביכולתכם להשאירה הילדה בחיים". פסה"ד קוהרי שנכתב על ידי השופט בייסקי משנת 1989 מבטא גם הוא גישה דומה, גישה המקבלת שהרפואה היא שייכת לרופאים ושלא כדאי לספר הכל.

פסק הדין הראשון שבו נעשה שימוש בטרמינולוגיה של הסכמה מדעת והאוטונומיה על הגוף הוא פס"ד רייבי נ' וייגל. באותו מקרה, מנותח עבר ניתוח ראשון בגבו ובמהלכו החליט הרופא שלא לבצע איחוי של החוליות. אחר הניתוח המצב לא השתפר והוא נזקק לניתוח שני. במהלך הניתוח השני נתגלתה צלקת והמנתח התפנה לטפל בה על דעת עצמו. אגב טיפולו בצלקת הוא גרם לפגיעה ואובדן שליטה על הסוגרים. ההמשך ברור. המטופל תבע בעילה של רשלנות ובעילה של תקיפה. בבסיס תביעתו שטח טענות לפיהן הטיפול בצלקת נעשה בו שלא תוך הסכמה מדעת. הערכאה הראשונה שדנה בתיק דחתה את התביעה על כל ראשיה וקבעה שהסיבוך היא תוצאה מסתברת וסיכון סביר של ניתוח שכזה, אך העליון קבע אחרת. הנשיא דאז שמגר קבע שיש לייחס לרופא אחריות בעוולת התקיפה מן הסיבה שלא נתקיימה הסכמה מדעת לעצם הניתוח של הצלקת. (אם כי בנוסף, נקבע כי היה מדובר ברשלנות בעצם ביצוע הניתוח).