בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת לבטל את פסק הדין שניתן בהיעדר כנגד המבקש בתיק זה, ביום 13/10/09, והמטיל עליו, בין היתר, פסילה למשך שנתיים, בגין נהיגה בשכרות לכאורה, בעטיה של תוצאת בדיקת "ינשוף" של 280 מיקרוגרם לליטר אוויר נשוף. 
 
ואלה הטעמים לבקשה:

1. סעיף 130 (ח) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, קובע כהאי לישנא:
"נגזר דינו של הנאשם בחטא או בעוון שלא בפניו, רשאי בית המשפט על פי בקשת הנידון, לבטל את הדיון לרבות את הכרעת הדין וגזר הדין אם ניתנו בהעדרו, אם נוכח שהייתה סיבה מוצדקת לאי התייצבותו או אם ראה שהדבר דרוש למנוע עיוות דין.  (ההדגשה איננה במקור – א.ב.).

2. סיבה מוצדקת לאי התייצבות:

גזר הדין ניתן בהיעדר ואולם, היה זה בזמן שבו הנאשם שהה בחו"ל, ולכן לא התייצב לדיון. מדוע בכ"ז לא פעל לדחיית הדיון? משום שהנאשם סבר כי הדיון לא יתקיים וזאת, משום שנאמר לו על ידי השוטרים שלאור כמות השכרות הגבולית, בה עוד ידובר, ולאור העובדה שבמועד הדיון ישהה בחו"ל (כך סיפר להם) הרי שהדיון יידחה בהיעדרו.

מצ"ב העתק דרכונו של הנאשם, המפרט כניסות ויציאות לארה"ב. משום שהמבקש אינו נמצא בארץ, משום שהנטען נלמד מצילום הדרכון, ומשום שהנטען ביחס לעיוות הדין שלהלן - טענות משפטיות המה - אף מבוקש לפטור המבקש מחובת צירוף תצהיר לבקשה זו. לחילופין, להאריך המועד לעשות כן ב-60 ימים עד אשר ישוב המבקש לגבולות הארץ.

המדובר בנאשם, שלא זלזל בבית המשפט, אלא שמסיבות שאינן קשורות עימו כעת אישום פלילי/ תעבורתי עלול לרבוץ עליו.

3. לעניין עיוות דין:

3.1. אמינות מכשיר הינשוף:

בנסיבות מקרה זה שלילת הזכות להשמיע את דברי המבקש בבית המשפט תגרום לעיוות דין, שהרי מדובר בכמות גבולית שנמדדה במכשיר "ינשוף" וכבר השופט רובינשטיין התריע והעיר ביחס למכשיר הינשוף ברע"פ 8135/07 אהוד גורן ואח' נ' מדינת ישראל (א' לוי, א' רובינשטיין וס' ג'ובראן) כדלקמן: "...מכתבי הטענות עולה תמונה שאינה בהירה דיה באשר לאופן השימוש בינשוף - הן מבחינת דיוקו וטווח הביטחון שיש לנקוט בו, והן מבחינת שיטות ההפעלה, לרבות חיוב נהגים לנסוע לאתרים מרוחקים לצורך ביצוע הבדיקה, וכבר צוין בהחלטתנו (מיום 30.6.08), כי אי קיומם של תנאי ההפעלה עלול לפגוע במשקלה הראייתי של הבדיקה. השאלות הללו קשורות, בין השאר, למידת הדיוק של תוצאות הבדיקה - ולאלה השלכה ישירה על האפשרות לבסס הרשעה. על הרשויות לתת לבן לטרוניות שעלו בפי המבקשים, ובהן גם העיכוב בבדיקה באחד המקרים. בית משפט זה עמד בעבר על כך שיש להסדיר את הטעון הסדרה ולהקפיד על יישום הכללים".

וגם בהחלטה אחרונה, ממאי 2009, [ב"ש 8091/09, מחוזי, י-ם] התיר כב' השופט המחוזי מ. רביד זכות עיון במכשיר הינשוף וקבע בסעיף 13 להחלטה כי אמינותו של המכשיר וכפועל יוצא אמינות הבדיקה באמצעותו טרם הוכחו כדבעי, בין היתר בהעדר חוות דעת של מומחים בתחום. גם בסעיף 17 להחלטתו, חוזר בית המשפט וקובע כי סוגית אמינות המכשיר טרם הוכרעה.

מול האינטרס שלא לבזבז את זמן בית המשפט לריק, עומד אינטרס נוסף והוא אינטרס הציבור וגם אינטרס הנאשם לפיו יתאפשר לו להביא את גרסתו בפני בית המשפט, ורק לאחר שבית המשפט ישמע גם את עדיו הוא ייתן פסק דין מנומק. מראית פני הצדק תפגע והאימון בבתי המשפט ייפגע אם חזות הכל תהא יעילות הדיון.

3.2. ענישה בשכרות נמוכה:

מתברר, כי רב בתי המשפט השונים, מתייחסים לכמות הנמדדת כפקטור. היטיבה לבטא השופטת בבלי מביהמ"ש בי-ם, שקבעה, כי "אין דינו של מי שנהג בשיכרות של 370 מיקרו-גרם ואשר בדיקת המאפיינים שלו תקינה, כדינו של מי שנהג בשכרות גבוהה ובדיקת המאפיינים שלו הצביעה על חוסר יכולת לשלוט ברכב". היא השיתה פסילה, בין יתר רכיבי הענישה, לתקופה של 10 חודשים לצד 100 שעות שירות לתועלת הציבור (של"צ).

הכרעות דומות התקבלו במספר מקרים נוספים, חלקם מצ"ב ומסומנים נספח 2, כולם מבטאים הלכה-למעשה "מדרג שיכרות". אם נמשיך ונפעל על פיו, הרי  המבקש בתיק זה, לאור הכמות שנמצאה אצלו, של 280 מיקרוגרם, הרי הוא לכל היותר, במתחם התחתון של המדרג.

3.3. פסיקה:
בין המצ"ב, שתי החלטות לפסילת רישיון מנהלית לתקופה של 30 יום. באחת, מציינת השופטת דלית ורד [שלום, ת"א] כי "על סמך חוות דעתו של פרופסור דוד שנער, מדען ראשי של הרשות הלאומית לבטיחות בדרכים, המסכמת תוצאות ניסוי האמור, קיים טווח אפור כאשר תוצאות המדידה הנשיפה הינן בטווח של 240 עד 290 מיקרו-גרם לליטר אוויר נשוף", ובתוך כך מחליטה היא לבטל את הפסילה המנהלית של הנהג, שתוצאות בדיקת ה"ינשוף" הצביעו על ריכוז של 280 מיקרו-גרם אלכוהול. באחרת, מבטל השופט גופמן פ.מ מאותה סיבה.

מצורף אף ערעור על הרשעה בהיעדר בנהיגה בשכרות. הנאשם לא התייצב משום שאיבד את הפתק עם תאריך הדיון ונשפט בהיעדר. בערעור, ביהמ"ש החזיר את הדיון לערכאה דלמטה כדי לדון בשאלת עיוות הדין אם לאו.

4. זכות הגישה לערכאות כזכות יסודית:

המבקש עוד יטען כי זכות הגישה לבית המשפט הינה זכות יסוד. על זכות הגישה לערכאות, כזכות יסוד במשפט הישראלי עמד גם השופט חשין בע"א 733/95 ארפל אלומיניום נ' קליל תעשיות בע"מ.

5. לאור האמור, מבוקש לקבוע כרישא לבקשה, לבטל את פסק הדין קמא ולקבוע מועד לדיון.

נספחים: 1. יפוי כח. 2. פס"ד וכ"א 3. צילום דרכון
4. פסיקה
-------------------
אורן בושרי, עו"ד
 ב"כ המבקש