בבימ"ש המחוזי  
ת.א. 1667/06
ב  ת " א – י פ ו
 בפני כב' השופט נ. ישעיה
התובעים:
  נועה XXXXXX [קטינה] ת.ז XXXX ואח'
ע"י ב"כ עו"ד אורן בושרי. רח' רמב"ם 15 חדרה, 38363
טל': 6212180 – 04, פקס ממוחשב וירט': 5270038 - 03 

 נ  -  ג  -  ד
הנתבעים:
  1. ד"ר עדי דוידסון ת.ז. 65508343
ע"י ב"כ עוה"ד שחל האזרחי ואח'
בן זכאי 6, תל אביב
2. "שירותי בריאות כללית"
ע"י ב"כ עוה"ד יעקב אבימור ואח'
הרטום 8, הר חוצבים, ירושלים

סיכומים בכתב מטעם התובעים

עפ"י החלטת ביהמ"ש הנכבד מוגשים בזאת סיכומים. לאור ההגבלה ל-10 עמ' נשמט פרק העובדות וכן טענות אחדות, ואין לראות בהן כטענות שנזנחו, על המשמעות המשפטית הנלווית לכך.

1. מבוא

עם תם הבאת הראיות השכילו התובעים להצביע, על רשלנות בביצוע סקירות הדמיה על קולית בהריון, ופגיעה באוטונומיה של האם (להלן: "שלי") והאב להחליט ביחס להמשך ההריון. כך, נולדה בעוולה, התובעת 1, (להלן: "נועה"), ללא פי טבעת, עם פיסטולה רקטו וסטיבולרית לחלק התחתון של איברי המין, כליה שמאלית באגן וחוליה D3 חצויה, 6 חוליות צוואריות במקום 7, חסר של רחם, חסר של 2 חצוצרות, חסר של שחלה ימנית וחסר של נרתיק. בהמשך בוצע בה יצירת פי טבעת ובעזרת קטע מהמעי הגס נבנה עבורה נרתיק מלאכותי. 

2. ד"ר וולמן, הזה יגזור דין? חוות דעתו לאור יחסיו עם עדי ההגנה ובראי רע"א 2415/09:

הגם שלעדות מומחה ביהמ"ש משקל רב ברגיל, הרי שבתיק זה, על בימ"ש לפסול חוות דעתו של ד"ר וולמן:   בעמ' 375, בש' 10, העיד וולמן כי הוא בקשרי עבודה קרובים (ההדגשה אינה במקור) עם שני המומחים מטעם הנתבעים. הן פרופ' מייזנר והן ד"ר מלינגר. בעמ' 376, ש' 4 הסביר כי אין לו קשרים עסקיים אבל אז התגלה כי הן ד"ר מלינגר והן פרופ' מייזנר כתבו ביחד פרק בספר "אולטרא סאונד במיילדות", שד"ר וולמן עצמו פרסם. (ש' 16-28, עמ' 376). עוד העיד (בעמ' 378, ש, 9-16) כי את הפרק בספר של מבנה המוח כתב ד"ר מלינגר ביחד איתו, וכי משום שד"ר מלינגר הוא יליד דרא"מ, ביקש ממנו, שיעבור על הטקסט משום, שהיה נבוך שיהיו בו שגיאות כתיב ותחביר. בקשה זו, לפי מהותה,  מלמדת כי בין השניים קשרי חברות הדוקים.   

ד"ר וולמן כתב פרקים אחדים בעצמו ואת  הפרק המתייחס למומי שלד בספר הנ"ל, הותיר לכתיבתו של פרופ' מייזנר. נשאלת השאלה, הכיצד הוא יכול להכריע בין חוות דעת, במצב דברים שכזה, ומדוע שיקרא תיגר על עדותו של מומחה, לו הותיר את מלאכת כתיבת פרק מומי שלד - תחום שהוא נשוא המחלוקת העיקרי בתיק זה. לכן, משום כך אל לו לביהמ"ש לקבל כלל את עדותו. 

ברע"א 2415/09 קבע בימ"ש העליון כי קיים חשש לניגוד עניינים, כשמוסד רפואי מגייס להגנתו את מנהלו של הרופא, שנתן חוות דעת לטובת התובע. התובעים בתיק הגישו חוו"ד של הפסיכיאטר ד"ר רפאל שטרייכר, ושירותי בריאות כללית שכרו לצורך חוו"ד נגדית את שירותיו של פרופ' קוטלר, המנהל את המוסד שבו עובד שטרייכר. נקבע כי בשל יחסי המרות שבין שטרייכר לקוטלר נוצר חשש לניגוד עניינים, ולכן על הנתבעים היה לפנות למומחה אחר. וכי "יש מקום לסברה שככל שהפער ההיררכי בין מומחה אחד לרעהו גדול יותר - כך החשש לניגוד עניינים גדל. שכן הלגיטימציה של האי הסכמה המקצועית פחותה יותר והחשש מפני סתירת עמדתו של המומחה הבכיר גדולה יותר". כאן, אמנם מדובר במומחה בימ"ש, ואולם התוצאה צריכה להיות אותה תוצאה.

מתברר, כי גם מהטעם המהותי, אין להיזקק לחוות הדעת: מספרו של ד"ר וולמן, שנכתב בטרם תיק זה,  ומרשומות רפואיות שצירף לחוות דעתו, ניתן לקבל תשובות אמינות יותר, לשאלות שלשמן מונה.

3. רשלנות :

3.1 תיעוד כליה במקומה האנטומי למרות שהיא איננה שם, בלבול בין כליה לבין בלוטת יותרת הכליה – האם מוצדק? האם הוא כלל טענת הגנה?

בחוות דעתו הגן מומחה ביהמ"ש על תיעוד כליה למרות שכלל לא היתה במקומה והסביר כי קיים קושי ניכר להבדיל בין יותרת לכליה, אלא שהמומחה פשוט מוותר לבודק. ראשית, ההגיון אינו מתיישב עם הניסיון להגן על הרופאים, שכן אם יש כזה "קושי ניכר" (ש' 22, עמ' 404) לאתר כליה, ואם אפשר להתבלבל, אזי די הרבה פעמים "תתפספס" כליה, והרי ד"ר וולמן הסכים שרואים ממצא כזה די הרבה (ש' 3, עמ' 406). גם ד"ר הירש נשאלה כמה פעמים קיבלה אליה הפניות "כליה חסרה", וענתה "אחת לחודשיים" (ש' 7, עמ' 317).

שנית, אם ראות טובה תלויה בדחיסות הרקמה בעובי הדופן ובכמות מי השפיר (ד"ר וולמן ש' 16 ואילך, עמ' 405), מדוע שתהיה בעיה אצל שלי שהיא רזה?

שלישית, ד"ר פריש, העיד בעמוד 255 שאפשר לטעות בין בלוטה לבין כליה, אם הבדיקה היא פזיזה ולא מקצועית. בהמשך (ש' 9) הוא חוזר ואומר "אין סיבה לטעות". כב' השופט, בש' 21, חוזר ומתמצת את דבריו של העד: "הוא אמר שאפשר לטעות אבל רופא סביר וזה לא צריך לטעות". להזכיר, ד"ר פריש זה, הוא עד הגנה דווקא (!).

לשאלה אם כ"כ קשה לאתר כליה חסרה ענה: "אני לא אמרתי". בחקירה חוזרת הוא אכן הסביר שבשבועות מוקדמים יש קושי לאבחן בין בלוטה אדרנלית לכליה. לשאלה באיזה שבוע, ענה, בתחילת טרימסטר שני, והוסיף "אישה, זה גוף של אדם, שיש לו עובי של דופן הבטן, כמות מי שפיר, כל הפרמטרים האלה משפיעים על איכות ההדמיה. אם ניקח לדוגמא אישה רזה ומה שנקרא סונוגנית, בה הרבה היותר קל לעשות אבחנה.... אתה אומר בעצם שאישה רזה קל יותר...כן, לדוגמא..."   

טרימסטר שני מתחיל בשבוע 14. לדברי העד, אז, אולי קיים קושי. אבל לא אם מדובר באשה רזה כאמור. כמו שלי. ובכלל, הבדיקות הרשלניות, היו הרבה אחרי תחילת טרימסטר שני: אצל ד"ר דוידזון בשבוע 17, אצל ד"ר גלעדי בשבוע 23!, והמורחבת (דוידזון), בשבוע 27(!) (ראה ש' ג' וה' בעמ' 5 לחוות הדעת, ד"ר וולמן) בכולם, תועדה כליה כתקינה במקומה האנטומי.

רביעית, ד"ר וולמן גם הסכים (עמ' 407, ש' 8) שכליה היא איבר שצריך לראות לפי הנחיות משרד הבריאות כבר בשבועות הראשונים וד"ר אבירם (שוב, מטעם ההגנה) אפילו אומר בעמוד 353 "אני יכול לאבחן חוסר של כליה גם במכשיר ישן וגם במכשיר חדש" והוא אומר "אני זוכר היטב את התמונות שראיתי גם בשנות ה-80'.

חמישית, לא יעלה על הדעת, שבכל פעם שלא מאובחן מום הטענה תהיה של בלבול. לו זו טענת הגנה, לעולם לא תצלחנה תביעות רשלנות רפואית שעילתן אבחון שגוי בהדמיית על קול. זמן ומכשור הם פקטורים מכריעים בחשיבותם בבדיקות אולטרא-סאונד מקיפות, ועל אמרתו זו של ד"ר אהרון איש לא חלק, ולכן, סביר יותר להניח קיומה של רשלנות. אולי מפאת זלזול, אולי מפאת קוצר זמן, אולי מפאת מכשור לא מתקדם. הערתו של וולמן כי לא יתכן ש-4 בודקים יטעו מטעה: הרי לא כולם ביצעו סריקת מערכות ובכלל, ד"ר פריש וד"ר אבירם, כן הצליחו לאתר כליה חסרה, רק כשלו בהמשך: האחד בלהסביר, האחר מלקבל את שלי חזרה לביקורת. ד"ר וולמן מעלה את הטענה ומתעלם מתשובתו של ד"ר קמפף, כי המכשור בבי"ח היה טוב פחות משל בי"ח (ש' 3 עד 6, עמ' 331).

3.2 אי ההיענות לדרישת ד"ר אבירם לקבל את שלי חזרה לבדיקה:

שלי הגיעה לבי"ח לבדיקה אצל ד"ר אבירם ביום 20/12/99. למעשה, בבדיקה זו, היה ד"ר אבירם הראשון שאיתר כליה שמאל חסרה. הוא רשם כי נדרשה בדיקה חוזרת, אלא ששלי "נפלה בין הכיסאות", וד"ר קמפף,  הרופא המטפל, לא דאג להחזירה לבדיקה אצל ד"ר אבירם.

ד"ר אבירם העיד בעמוד 355 ש' 23, שהוא הזמין את שלי פעם נוספת כדי לשוב ולחפש את הכליה השנייה ובעמוד 356 ש' 6 הוא אומר: "אני חושב שעשיתי טוב שהזמנתי את האישה הזאת לעוד חודש, צר לי שהאישה הזאת לא הגיעה, אילו היא הייתה מגיעה ייתכן ולא היינו יושבים פה היום" ד"ר וולמן אישר שהוא לא ראה הפניה חזרה לאבירם. בהמשך סיפר על מטופלת שלו  אותה הזמין לדיקור מי שפיר, אך לא, הגיעה ולכן צלצל אליה כדי לדעת מדוע. התנהגותו זו דווקא שונה ומצער שד"ר אבירם לא ערך בירור דומה.
    
3.3 החשיבות שבגילוי מום שלד נוסף: המום בכף היד, החוליה החצויה בגב והחוליה החסרה בצוואר

בעמ' 396, ש' 19, ואילך, אישר ד"ר וולמן את חשיבות הקשר בין שני פגמים באבחון סינדרום גנטי וכי "כשעושים אחד ועוד אחד שזה כליה פלוס מום שלד הם מחמירים את התמונה מבחינת סיכון לתסמונת גנטית". מהם המומים הנוספים לכליה, שצריך היה לגלותם? 
3.3.1 אי גילוי המום בכף היד
 
כזכור, לנועה יש התגרמות פחותה בעצם הסקפואיד וחוסר מולד של השרירים. לטענת התביעה, ממצא הפלקסיה (כיפוף, בכף היד)  ב-US בבדיקה אצל ד"ר דוידזון היה אמור לנבא מום זה או דומה לו. ד"ר מלינגר העיד (עמ' 273 ש' 4-9) כיצד צריך להתייחס לממצא הזה, עם הימצאו, והוא גם הסכים, שהממצא הזה מהווה אינדיקציה, ומשום שהרבה פעמים העוברים לא זזים, או ישנים, אמר: "מה שאני עושה זה או להגיד לאישה תלכי תעשי סיבוב, תחזרי אח"כ אחרי שאת שותה משהו"

ד"ר וולמן הסכים, שבכך, מבקש מלינגר לבחון תנועות, אבל ד"ר דוידזון כאמור לא נהג כך. הוא פשוט הירפה.  וולמן העיד כי הוא לא ראה בחומר הרפואי, עדות לכך שד"ר דוידסון אמר לשלי ללכת לעשות סיבוב ולחזור, או להזמין אותה לבדיקה נוספת כדי לראות מה עם הפלקסיה. ד"ר דוידזון למעשה פשוט הניח לזה.  ד"ר דוידזון בעצמו, לא העיד אחרת בחקירה או בתצהיר. האם מישהו מבין רופאיה של שלי בכלל נדרש לנושא הזה מחדש?  ההסכמה של ד"ר וולמן מוחלטת:

"ש: אף אחד לא גילה את זה, אף אחד לא התייחס לזה יותר, זהו, מת.
ת: אוקי. (עמ' 401, למטה)

ממצא הפלקסיה, לו היה נבחן מחדש, בתוספת הכיליה החסרה, היה גורם לרופאים לספר לשלי כי עתה הסבירות לסינדרום גנטי עלתה במאוד.
 
3.3.2 אי איתור החוליה החצויה

ראשית, בחוות דעתו, כותב ד"ר וולמן בעמ' 8, ש' 4, כי המיברטברה (מחצית חוליה) תודגם ואילו חוליה חצויה לא תודגם באולטרא סאונד אלא במקרים בהם ייגרם עיוות של עמוד שדרה.  בהמשך נשאל כך (ש' 11-12, עמ' 413):

"ש: קלפט ורטברה, כן? ורטברה זה חוליה, קלפט זה סדק, נכון?
ת: שסע.
ש: שסע. אפשר לראות בסקירת מערכות ראשונה ושנייה?
ת: תלוי אם יש עיוות של עמוד השדרה".

אלא שבספרו, בעמ' 280, ד"ר וולמן, לא הוסיף את ההתניה, לפיה ניתן לראות שסע בחוליה רק אם קיים עיוות בעמ"ש. האזכור בספר הוצג לעד, ותשובתו הייתה שהטבלה מתייחסת למה שבאופן פוטנציאלי ניתן לגלות. תשובה זו אבסורדית היא. ראשית, משום שהתשובה נועדה להסביר את מה שכותב בטבלה פרופ' מייזנר, ושנית, בחוות דעתו (עמ' 8, ש' 4) נאמר שחוליה חצויה לא תודגם באולטרא סאונד אלא בעיוות עמ"ש (ההדגשה איננה במקור). לא באופן פוטנציאלי. פשוט תודגם.

שנית, תמוה מדוע המומחה מתעלם מרישומים מאוחרים, ואפילו מחוות דעת ד"ר אנגל, שהוא מומחה הגנה, כי לנועה יש עקמת!! ד"ר אנגל אף מזכה באחוזי נכות.   ד"ר וולמן מבקש דווקא להאחז בהערה איזוטרית של ד"ר נגר, שהיא כלל איננה אורטופדית, שרשמה : "עמ"ש תקין", וגם בהערה זו אין כדי לאיין מסקנה בדבר עיוות.

שלישית, כפי שכתב ד"ר ערן אהרון, לאור העדר כיליה במקומה האנטומי נידרש היה להדגים את חוליות עמ"ש בסריקה מכוונת יותר "בחתכים ארכי קורונלי ואקסילי" (ראה עמ' 7 באמצע).

רביעית, לבימ"ש הוגש פלט מתוך פורום אינטרנט, תשובה לשאלת קורא, פורום שהוא למעשה צוהר לבימ"ש לגילוי הפרקטיקה הנוהגת במועד כתיבת התשובה. התשובה ניתנה בכתב ובגלוי. במקרה זה, ניתנה התשובה ע"י פרופ' בן עמי. סביר להניח כי פרופ' בן עמי מקובל גם על ד"ר וולמן, שכן הראשון כתב את הפרק "מומים של דופן הבטן" בספרו של וולמן דלעיל.  בפלט שהוגש, פרופ' בן עמי ענה לשאלה אילו מומים ניתן לראות ב-US, וכדוגמא למומים שניתן לראות בעמוד שדרה, נקט במום יחיד - חוליה חצויה. ת/10.

חמישית, במאמר אקדמי שהופיע בביבליוגרפיה בסוף חוו"ד ד"ר אהרון ואשר סומן ת/11, אוזכר (בעמוד 406, פסקה שלישית, ש' 2) כי קודם ל-1986 התגלתה חולית פרפר בהדמיית על קול. recently reported a case of multiple Vertebra malformations diagnosed in utera, the multiple hemi vertebra and butterfly Vertebra ….  למרות שהשורות הרלבנטיות הוקראו לד"ר וולמן, האחרון המשיך לטעון (ש' 1, עמ' 422) כי "ניתן בעיוות" למרות שבמאמר אין אזכור לכך.

3.4 אי אבחון 6 חוליות צוואריות במקום 7, בראי ההלכה הקובעת רשלנות רפואית משום אי ספירת החוליות [פס"ד 3198/01 מחוזי ירושלים, השופט דרורי]

בדיקת "CT" מיום 9/2/06 שנערכה לנועה הדגימה היעדר חוליה צווארית אחת - נמצאו 6 חוליות במקום 7. ראה גם פסקה 7 בחוו"ד ד"ר גילון, ופרק הדמיה בעמ' 2 לחוות דעת ד"ר קרסין.

בעמ' 419, ש' 3, נשאל ד"ר וולמן האם נכון שצריך לספור את החוליות אחד לאחד וענה שלא.  תשובתו זו מוכיחה שהוא אינו בקיא בתחום שלשמו הוא מונה, והוא גם אינו יכול לתת תשובה בדבר קיומה של רשלנות, שכן הוא אינו מכיר את נוהלי משרד הבריאות ואת הפסיקה בעניין שקבעה אחרת. בפס"ד 3198/01 [מחוזי י-ם, ניתן השנה], השופט דרורי כותב כך:

"ד"ר טאובר העיד (עמ' 1416 לפרוטוקול), כי אכן עבר חוליה חוליה בעמוד השדרה. אם אקבל את דבריו, כי אז הרשלנות היא עצם התוצאה, דהיינו: ד"ר טאובר נקט בדרך הנכונה של הבדיקה, וספר את החוליות, אך לא ספר אותם נכון, או לא הקפיד על הספירה באופן מדויק, שהרי החוליה האחרונה חסרה, ולעובר (התובע 1) יש שדרה שסועה. לכן, פעולותיו של ד"ר טאובר מוכיחות כי פעל מתחת לסטנדרט הרגיל של רופא המפעיל אולטרה סאונד, לגילוי מומים. למותר לציין, כי אם לא אקבל את דבריו, כי אז הרשלנות שלו ברורה, שכן לא ספר את החוליות, כפי שצריך היה לעשות".

ממקרא שורות אלה, עולה כי הרשלנות היא ברורה שכן ד"ר דוידזון, לו ספר את החוליות היה מאבחן את המום. בכך שלא ספר, פעל אף הוא מתחת לסטנדרט הרגיל של רופא המפעיל US.   דוידזון עצמו, כשנשאל אם נכון שלפי הוראות משרד הבריאות, צריך לעבור חוליה חוליה אישר את פרקטיקת העבודה וענה ש"אין הוראה כזאת אבל אנחנו מבצעים זאת" (עמ' 200, ש' 7). ד"ר מייזנר, לאותה שאלה, בחר להתחמק וענה:  "משתדלים, לא תמיד זה ניתן, משתדלים לעבור". (עמ' 231).

3.5 ההימנעות מלהפנות לייעוץ גנטי

בלא להתכוון לכך, הטמין ד"ר וולמן פתרון אמיתי ונכון למחלוקת: רשומה רפואית (נספח ג' לחוו"ד) של פציינטית של יועץ גנטי, ד"ר גלסנר (ש' 19, עמ' 379). ראשית, הרשומה מוכיחה, שבניגוד לשלי, אותה פציינטית כן הגיעה ליעוץ גנטי (ד"ר וולמן מסכים ששלי לא הגיעה לייעוץ גנטי בש' 22-26, בעמ' 379).
הרשומה מוכיחה כי כאשר לא נמצאה כליה ניתנו המלצות והפניות כדלקמן: דיקור מי שפיר, אקו לב עוברי, ייעוץ נפרולוגי, וכן הסברים מהותיים שלא ניתנו לשלי. ד"ר גלסנר, בסעיף 5 בפרק "סיכום והמלצות", מסביר להורים שם, כי ישנם דיווחים המציינים סיכון של 2% להפרעה כרומוזומלית בנוכחות כליה אחת, אם כי נושא זה נשלל, (אגב, לא ברור מתי נשלל, אם ב-1999 , אחרי תום הריונה של שלי) וכי כאמור בסעיף 6, היעדר כליה בעובר מעלה סבירות לממצא דומה אצל אחד ההורים, (לכן הוא גם הפנה את ההורים לעל קול של הכליות ודרכי השתן. הוריה של נועה לא נשלחו (וולמן, ש' 11, עמ' 387) והפניה כזו היתה מגלה אם למי מהם ממצא דומה לשל בתם, וזה היה מפריך או מאשש את המסקנה שלא מדובר בתסמונת גנטית חמורה מזו. עוד הסביר גלסנר, בסעיף 7, כי יש לחפש מומים נוספים בדרכי השתן או במערכות גוף נוספות, ודבר מאלה כאמור לא נעשה אצל שלי. בסעיף 7 הוסבר עוד כי ככלל התוספות לסיכון לתסמונות אחרות הינו כ-1% ובמרביתם סימנים מבניים נוספים.

ד"ר וולמן אישר (ש' 3-7, עמ' 383)  שהתנהלות ד"ר גלסנר הינה רפואה סבירה ולא הברקה של רופא ספציפי, ועל כן הרשומה מוכיחה את הפרקטיקה הנוהגת וההסברים הניתנים, בעת שלא מזהים כליה. לכן, על בימ"ש להתייחס לנספח חוות הדעת כאמין יותר מחוות הדעת עצמה.
ברור שלא ניתנו הסברים כאלה כאן. בחומר הרפואי, אין ולו תרשומת אחרת, בדבר הסבר שניתן לשלי אודות אי הימצאות הכיליה במקומה האנטומי המוכר. יחד עם זאת, כל הרופאים מטעם ההגנה העידו כמנטרה, כי ניתן הסבר כזה.  ד"ר קמף למשל, העיד בסעיף 12 לתצהירו: 'אני נוהג להסביר למטופלת כי במידה וקיים חוסר בכליה בעובר עשוי להיות משמעות לגבי מומים גנטיים'. 
ד"ר וולמן (בעמ' 390, ש' 11) שואל את עצמו האם  ד"ר גלסנר היה לפני עשר שנים לדבריו "נותן את אותו מכתב" וענה "אני לא בטוח". בהמשך התרצה וענה "יכול להיות שכן, אני לא אומר שלא". לשאלה האם ב-1999 היא הייתה מופנית לייעוץ גנטי ענה "אני לא יודע". בש' 19, ענה (בש' 19, עמ' 390): "אני מעריך שלייעוץ גנטי היא הייתה מופנית". זו שאלה שבמהותה של המחלוקת בתיק. בכך נסתיים הגולל סביב החריגה מסטנדרט הזהירות שהיה מונהג באותם ימים. 
אפילו פרופ' מייזנר עונה לשאלת ביהמ"ש בעמ' 238 בש' 18, כי היה מפנה לייעוץ גנטי. בעמ' 235, ש' 4-5, לשאלת ביהמ"ש ענה כי על כל פגם בעובר הוא מפנה לייעוץ גנטי. וגם ד"ר דוידזון ענה לשאלת ביהמ"ש בעמ' 198 ש' 3, כי הסביר לבני הזוג, שבמקרה הזה צריך לעשות בירור מלא וכי "בירור מלא זה תמיד כולל ייעוץ גנטי...". גם ד"ר הירש, מטעם ההגנה, כשנשאלה אם זו רפואה סבירה להפנות ליועצת גנטית פציינטית שלא מודגם אצלה שתי כליות ענתה "אני חושבת שכן". (ש' 18, עמ' 317) 

4. עילת תביעה שנייה: פגיעה באוטונומיה והפרת הסכמה מדעת

המסכת העובדתית, שהוכחה לעיל מקימה עילת תביעה עצמאית של פגיעה באוטונומיה, גם אם ימצא ביהמ"ש לנכון לקבל את מסקנות המומחה כי אין רשלנות. זאת, בשל ההימנעות מלהפנות לייעוץ גנטי וההימנעות ממתן הסברים. אמנם בתצהירי מרבית הרופאים, חזרה כמנטרה הטענה כאילו המשמעות הוסברה, אבל לכך אין שום תימוכין בכתב.  ברור כי המידע, לו היה נמסר, כמו שעשה ד"ר גלסנר, ברשומה הרפואית שהציג ד"ר וולמן, היה מסייע להורים לקבל החלטה מדעת ומודעת ביחס להמשך ההיריון, בכך, נשללה זכותה של שלי לאוטונומיה על גופה כמו גם לקבל החלטה מדעת בהתאם לרצונה וטובתה. עוד על אי ההפניה לייעוץ גנטי, ראה פרק רשלנות דלעיל.

שנית, לא הונחה בפני ההורים האופציה לבצע MRI עוברי, שהייתה קיימת בבי"ח הדסה בי-ם ו/או בחו"ל אותה העת (ראה תשובת העד בש' 9, עמ' 228). גם בכך התרשלו כלפיהם, ומסקנה זו עולה גם מפסק דין בימ"ש העליון בעניינו של סידי.

גם ד"ר פריש נמנע מלהסביר משמעות הממצאים בבדיקתו אותה בסוף ההריון ביום 18/2/00 אז כבר היה מיעוט ניכר של מי שפיר וחשד לפיגור בצמיחה (חוו"ד ד"ר וולמן, עמ' 5 למטה). ד"ר פריש לא נתן דעתו לפרוגנוזה הרעה שבמיעוט מי שפיר וכי זה, בשילוב מומים במערכות השתן באים בשכיחות גבוהה עם מומים במערכות אחרות בגוף העובר. מיעוט מי שפיר לבדו, מחייב הפנייה לייעוץ גנטי. במקרים של מיעוט מי שפיר, וכפי שהסביר ד"ר ערן אהרון, בעמ' 9 לחוו"ד, ב-11% מהעוברים נמצאו מומים כשרובם היו מומים בשלד ובמערכת השתן. נתון זה היה חייב להיות מוסבר. ד"ר מלינגר סיפר בעמוד 272 על הרה, שבשבוע 41 התכנסה וועדה להפסקת הריון, למחרת הדרישה שתתכנס, ואישרה הפסק הריון לבקשתה, כך שאין מניעה לעשות זאת בשבוע מאוחר, גם כששלי הגיעה לד"ר פריש בשבוע 36 (ראה גם חוות דעת וולמן, עמ' 5 למטה).

5. שאלת הקשר הסיבתי:

מבחינת הקשר הסיבתי, ובשונה מפס"ד עלי דעקה, הרי שבעניינה של התובעת מס' 2, לו היו מובאים בפניה הסיכויים והסיכונים להיוולדות ילדה בעל מום האם היתה מבקשת מיד את מהלך ההיריון. כך הצהירו שני ההורים, ובכלל, לאור פס"ד השופט דרורי דלעיל, כבר אין חשיבות להצהרה זו. אי לכך, הפגיעה באוטונומיה מזכה בכל ראשי הנזק, וגם, ובנוסף, בראש נזק עצמאי.

מומיה של נועה - האם מומים מזכים המה לאור "הלכת זייצוב"?

חלוקות היו הדעות בפס"ד זייצוב האם כל מום הוא מום מזכה בעילת "הולדה בעוולה", אבל מטעמי קל וחומר, ובהשוואה לפסקי דין אחרים עם פגיעות והשלכות קלות מזו, ואף בלא מום של ממש, ע"ע פסק דינה של השופטת גילאור בעניין גמדות, לאור העובדה שנועה לא תוכל להותיר צאצאים, השימוש התמידי בחוקנים ומשלשלים וחוסר הנאה מלאה מיחסי מין, הרי שבכך עברה את הרף לתביעה. 

האם היה ניתן היתר להפסקת הריון?

כמובן שעל שאלה זו ענה מומחה בימ"ש בשלילה. בחקירתו הוא הופנה למאמרם של כהן אלמגור ושניר, "גורמים המשפיעים על קבלת החלטות של ועדות להפסקת הריון".  אז התברר, שהעד כלל לא קרא מאמרים סוציאליים הדנים בסוגיה וכי כתב את מה שכתב מנסיונו שלו (עמ' 431, ש' 22).

במאמר נכתב שכאשר מדובר במום אסתטי "מחצית מהנשאלים היו בעד אישור ההפלה ומחצית נגד, כשהשיקולים נטו יותר לכיוון הסוציאלי מאשר הרפואי". הוא נשאל: "האם אתה מסכים איתי שאפילו כשמדובר במום אסתטי, לא חוסר של כליה, מום אסתטי, חצי אומרים כן וחצי אומרים לא, לא?" וענה: "תלוי". אם תלוי לגבי מום אסתטי, קל וחומר לגבי נזקיה של נועה.
 
חוזר משרד הבריאות, הובא בעמוד 10 בחוות דעתו של ד"ר וולמן ד"ר וולמן ציטט ממנו:

"הקווים המנחים בנושא זה המפורטים כלהלן ממסדים את הגישה המקובלת העולה לפיה ככל שגיל ההיריון מתקדם יותר יש צורך בבעיה תפקודית בדרגת חומרה גבוהה יותר הצפויה ולפחות דרגת הסתברות משמעותית של 30 אחוז, לפחות, לקיום המגבלה האמורה להצדיק הפסקת הריון בשלב חיות"

ד"ר וולמן גם מתעלם מהעובדה שסיכוי העובר להיוולד ללא כיליה במקומה האנטומי בוודאי גבוה מ-30 אחוז, זאת אחרי שד"ר אבירם איבחן זאת ב-100 אחוז. הוא השיב על כך:" ה-30 אחוז שמדברת הועדה זה ה-30 אחוז נזק קשה תפקודי לילד, לא ב-30 אחוז סיכוי שאת המום שראיתי".

דברים אינם עולים בקנה אחד עם הנקרא בחוזר, ומכל מקום, גם לשיטתו, דרגת הנכות הסופית של נועה, עולה על 30%, גם לדעת עדי ההגנה בהתייחסם לנזק.
 
ד"ר וולמן גם קובע כי "החוזר נועד להצביע על הלך רוח" אבל נהפוך הוא. לוולמן הוצגה התזה, לפיה "....... החוזה הזה בא לעולם משום שאם לא הייתי מקבל את מה שאני רוצה בחיפה הייתי נוסע לירושלים ומקבל את זה בירושלים, אם ירושלים לא היו נותנים לי הייתי נוסע לת"א"...תשובתו של ד"ר וולמן: "נו אז..." (ש' 11, עמ' 434) ממחישה הסכמה עם התזה והיות והריונה של שלי, לו היתה מקבלת את כל המידע הנחוץ לה כאמור, היה אמור להיפסק בשנת 99 יש לשפוט את ההחלטה האם היא היתה מקבלת אישור הפסקת הריון ע"פ התזה שהוצגה בפני ד"ר וולמן לה הסכים. זה הלך הרוח הנכון.

בפס"ד של השופט דברת, [3344/04 מחוזי ב"ש], ציטט ביהמ"ש מחוו"ד של ד"ר פלג, המשמש שנים כיו"ר הועדה להפסקת הריון וכיו"ר ועדת העל להפסקות הריון במרכז הרפואי רבין וקבע:  ד"ר פלג מציין בחוות דעתו כי רק אחוז מזערי של בקשות להפסקת הריון אינו מאושר ומשנת 2000 מאשרים בועדות להפסקת הריון כ-98% מהבקשות, המוגשות בין השבועות 23-13. עוד נקבע, כי גם אם אין וודאות שהועדה להפסקת הריון הייתה נעתרת לבקשה, לעיתים אין מנוס מלעסוק בהשערות ובאומדנים. כאן, אין אפשרות לבחון עמדת הועדה בזמן אמת בגלל כשל של הנתבעים, ולכן אף נזק ראייתי הוא.  הכיליה, החוליה החצויה, החוליה החסרה, הפלקסיה בכף היד והשילוב בין שני סימנים ויותר, כל אלה, מטים את מאזן ההסתברות למסקנה, שהועדה הייתה מאשרת הפסקת ההריון לפני שבוע 23 ואחריו.
 
המסקנה דלעיל מתיישבת עם האמור בפס"ד שושני נגד יגל לפיו "משניתן ע"פ חוק לכנס ועדה להפסקת הריון בשלבים מתקדמים קמה חזקה" "שבשים לב למומים היה ניתן היתר להפסקת הריון".

6. הערה לסיום: הקביעה בדבר היעדר רשלנות, האם תואמת לפסיקה המגדירה רשלנות רפואית?

תפקידו של מומחה רפואי מטעם ביהמ"ש אינו להכריע בשאלת הרשלנות עצמה, אלא לבחון אם התנהלות הרופא עמדה בסטנדרט ההתנהגות הנדרש מרופא סביר במצבו.  בכך שהשכילה התביעה, לדוגמא, להוכיח כי שלי לא הופנתה לייעוץ גנטי, [על כך הרי כל העדים מסכימים], יש להגיע למסקנה שקביעת המומחה בדבר העדר רשלנות רפואית אינה יכולה להישאר על כנה. הרי בעין משפטית, מדובר על חריגה מסטנדרט ההתנהגות של "רופא סביר" ומשכך המסקנה הסופית שבסוף חוות הדעת הרי היא שגויה. מה גם שהמומחה כלל לא התייחס לעילת הפר הסכמה מדעת.  מכל מקום, ביהמ"ש הוא הפוסק גם בעניינים בהם נדרשת מומחיות רפואית [ראה גם ע"פ 2457/98 שמן נ' מ"י] .ייתכן שבעיני המומחה, רשלנות רפואית משמעה רק "רשלנות רפואית ברורה" המתבטאת בלשכוח מספריים בבטנו של המנותח. אלא שהפסיקה הגדירה רשלנות רפואית, כחריגה, לאו דווקא ברורה, מסטנדרט ההתנהגות של רופא סביר, ואף, לעיתים, בלא חריגה כלל!  (ראה הלכת דניס קליפורד) ולו היה מומחה ביהמ"ש בעל השכלה משפטית, מסקנתו הסופית בוודאי הייתה שונה.

7. עילת תביעה חוזית נוספת כנגד הנתבע מס' 1

כנגד הנתבע מס' 1 בלבד, קיימת גם עילת תביעה חוזית. כפי שהעידו ההורים בתצהירם, הבדיקות אצלו התבצעו באופן פרטי ביוזמתם ומכיסם הפרטי. לאחריהן סברו באופן וודאי כי אין מומים מולדים בעובר. ד"ר דוידזון ענה לשאלת ביהמ"ש בעמ' 198 ש' 3, כי הסביר לבני הזוג, עם גמר הבדיקה שצריך לעשות בירור מלא וכי "בירור מלא זה תמיד כולל ייעוץ גנטי..." לכך, אין עדות על הכתב. אח"כ המשיך: אני לא רוצה לכתוב את ההפניות בעצמי כדי לא לפגוע ולעקוף את הרופא המטפל".  בכך התרשל כלפיהם והפר את ההסכם עמם ליתן שירות פרטי טוב -  הפרה יסודית - שכן ביודעין!!! ובחוסר תום לב ! הסתיר מהם דבר כה מהותי רק כדי לא להעליב רופא שלישי.  הוא גם העיד (ש' 16, עמ' 198), כי ביקש להפנותם לבי"ח ולשאלת בימ"ש הכיצד כי בהפניה נכתב לרופא המטפל לא ענה. רשלנות לשמה ובטח מתן שירות לקוי והפרת הסכם.

8. הנזק :

הפנימאי ד"ר א. גילון, העניק לנועה אחוזי נכות כדלקמן: הצרות של פי הטבעת בצורה בינונית – 30%, כליה אקטופית שיכולה לגרום לבעיות ניקוז, זיהומים וכו' – 10%, העדר רחם או כריתת רחם עד גיל 50 – 40%, העדר שחלה ימנית – 10%,  צלקות מכוערות על הבטן – 10%, מצב אחרי ניתוח בטן - 10%, העדר נרתיק – 10% (מותאם) לסעיף 25 (1) ב'.

האורטופד, ד"ר א. קרסין, העניק 20% בשל שינויים בע"ש כאשר זו עלולה, בסיכון ממשי גבוה, לעלות עד כדי 30% ועוד 10% בשל שינויים בשרירי כף יד ימין, בידה הדומיננטית, הגורמים לחולשת אחיזה, ודברים אלה מקבלים ביטוי נוסף בתצהיר האם אודות מידת השימוש של נועה בידה, והיזקקותה לעזרת הזולת בייחוד בפעולות מוטוריקה עדינה. מכאן באים אנו לראשי הנזק:
 
לעניין כאב וסבל: בגין אובדן מלא של הנאות החיים, לרבות יחסי מין והקמת משפחה בישראל, נכונים לה חיים של מצוקה גופנית ונפשית ובידוד חברתי לכשתבין שהיא אינה מקבלת ווסת, ואף אינה יכול להעמיד צאצאים ביולוגיים.  כל ימי חייה, היא תנהג, מנהג בת יענה, כל אימת שתיקלע לשיחות הקשורות במין ויחסים. היא גם תהא תלויה תלות קבועה במשלשלים וכלכלה רכה. יש לפסוק לפחות סך של 2,000,000 ₪. בת.א. 1122/95 (בימ"ש מחוזי, ת"א) כימתה כב' השופטת שדות כאב וסבל בשל אובדן סיכוי בגובה 10%, מקום בו עובר, שהוקפא, אבד, ובכך הפחית ב-10% סיכוי להרות, וקבעה בגין כך, פיצוי בגובה של 150,000. אם כך לגבי 10%, הרי שקל וחומר בגין היעדר יכולת מלאה להרות ולכך יש להוסיף את יתר תחלואיה.  הנטל הפיזי והנפשי על ההורים יוערך בגובה של 300,000 ₪.

לעניין הפסדי השתכרות בעתיד: כאשר מדובר בקטין, הרי ששיעור הגריעה מכושר ההשתכרות זהה לשיעור הנכות הרפואית, למעט מקרים חריגים. ראה לעניין זה, ע"א 169/77 שוורץ נ' ליברמן פ"ד ל"ב (3) 561, 570 וכן פס"ד אפראימוב נ' גבאי, פ"ד מב (3) 191, 194, שם נקבע כי "מקובל עלינו שבהיעדר נסיבות מיוחדות תהא הנכות הרפואית מפתח לחישוב אבדן השכר בעתיד". חזר על כך כב' השופט ריבלין, לאחרונה במסגרת ע"א 5148/05 [קוגלמס נ' אביתר לוי, ניתן ביום 20/2/08]. כאן, ברור, כי טרם נאמדו הנכויות הנפשיות, ובהקשר זה הצהירה האם כי נועה כבר טופלה בהבעה וביצירה (ראה קבלות שצורפו). בעיות נפשיות אלה, באופן טבעי, יגרעו מכושר העבודה של התובעת בעתיד, ויקשו עליה להיכנס לשוק העבודה: 310.6 [מקדם היוון מגיל 20 ועד  גיל] X 8000 ₪, השכר הממוצע במשק X 0.78 [היוון כפול ל-8 שנים] X 83 אחוז נכות משוקללת = 1,608,659 ₪.

הוצאות פונדקאות: בשל היעדר רחם, הדרך היחידה העומדת בפני נועה להביא ילדים לעולם, הינה או באמצעות הליך פונדקאות או באמצעות הליך אימוץ ילדים. לאור, רווקותה ולאור הקושי שבמציאת תינוק לאימוץ, יש להעדיף את האלטרנטיבה של פונדקאות.  מאחר וסיכוייה להינשא נמוכים מאוד, הרי שנחסמה בפנייה האפשרות להתקבל כמועמדת להליך פונדקאות בישראל ואם הליך הפונדקאות פתוח בפנייה רק בחו"ל יש להעריך עלויות הליך הפונדקאות בחו"ל. לפי חוות דעת שנמסרו בתיקים אחרים, כולל מחירי השהיה במלון וכן עלויות טיסה בסך של 400,000 ₪.
 
הוצאות אחרות: טיפות יובסלקס כמשלשלים (קבלות צורפו לתצהיר) בעלות של 160 ₪ לחודש, טיפול פסיכולוגי, מזון מיוחד, על מנת להקל על יציאותיה  והצורך גם בהרחבות נרתיק וחוקנים, הכל , יש לפצותה בסך של 500,000 ₪.  לא מן הנמנע שנועה תירצה לעבור ניתוח קוסמטי בפתח רחמה. אפילו עדת ההגנה (עמ' 302, למטה) העידה כי ניתוח זה ישפר את מידת ההנאה מיחסי מין ודיברה בשבחו. הוצ' הניתוח הקוסמטי יוערכו באופן גלובאלי בסך של 100, ובסה"כ 600,000 ₪.

עזרת צד ג': לאור הקושי במוטוריקה עדינה בעיקר - 500,000 ₪ לעבר ולעתיד.

פגיעה באוטונומיה, כראש נזק נפרד:  פיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, במקום שלא הוכח קש"ס, הוא נמוך יחסית, שכן הוא ניתן אך בשל עוגמת-הנפש שנגרמה למטופל. בפס"ד עלי דעקה ובפסקי דין שבאו אחריו, בהם הקשר הסיבתי לא הוכח, הפיצוי בראש נזק זה עמד על 15,000 ₪ עד 35,000 ₪ ולאחרונה, סך של כ-150,000 ₪ (דיראווי נ' המרכז הארצי לניתוחי לייזר). בענייננו, לאור הקש"ס, יש לפסוק סך של 300,00 ₪.  

-------------------
אורן בושרי, עו"ד
 ב"כ התובעים
נספחים:
חוו"ד ד"ר וולמן, כריכה תוכן ועמ' 280 בספר ד"ר וולמן, רע"א 2415/09, פלט פורום אינטרנט, מאמר אקדמי, ת.א. 3198/01 (דף 1 + העמוד ממנו צוטט), ת.א 3344/04. הערה: בשל אורך פסקי הדין לא צורפו אלה במלואם. פסק דינו של ביהמ"ש בי-ם, כולל 130 עמ' והוא לא צורף משום שהוא נגיש בכל מאגר. לפי דרישה, יומצא העתק ממנו.