סיכומים בכתב  - רשלנות רפואית - אבחון שגוי

בבית  משפט השלום  
ת.א. 1877/05
ב נ ת נ י ה 
   בפני כב' השופטת רבינוביץ
בעניין:-  
התובעת:
  ורדית XXXXX ת.ז. 51315919
ע"י ב"כ עוה"ד אורן בושרי, רח' רמב"ם 15, חדרה, 38363 טל': 6212180 – 04, פקס ממוחשב וירט': 5270038 - 03
 
נ  -  ג  -  ד

הנתבעים:
  1. בית החולים "הלל יפה"
2. משרד הבריאות מדינת ישראל
ע"י ב"כ עוה"ד רפאל גלס ואח'  מרח' מונטיפיורי 18, ת"א, מיקוד 65614, פקס: 035161206

 

סיכומים בכתב מטעם התובעת

עפ"י החלטת כב' ביהמ"ש מוגשים בזאת סיכומים בכתב מטעם התובעת.
 עפ"י ראשי הפרקים כדלקמן:
תוכן עניינים
1. העובדות הבסיסיות הצריכות לעניין
1.1. קבלה לאשפוז
1.2. תקופת האשפוז

2. שאלת רשלנותו של בית החולים למותו של המנוח
2.1. אי עריכת אבחנה מבדלת
2.1.1. אבחנה מבדלת – משמעה וחשיבותה
2.1.2. אבחנה מבדלת בראי הפסיקה
2.1.3. ביקורת מומחה בית המשפט ביחס להיעדר אבחנה מבדלת
2.2. אי קיום דיון והתייעצות בין הרופא המטפל לרופא בכיר
2.3. אי עריכת בדיקה גופנית חוזרת ובדיקות עזר
2.4. החוסר ברשומות
2.4.1. החוסר ברשומות הרפואיות ומשמעו לעניין הכרעה בעובדות (פס"ד קופר, פס"ד ארנה בנגר, פס"ד יונתן כהן)
2.4.2. אי רישום בדיקת סטורציה
2.4.3. אי רישום מס' הנשימות בדקה
2.4.4. היעדר תיעוד בדיקה פיזיקלית ואמות המידה של וולס
2.4.5. החסר בבדיקת הפתולוג – אי פתיחת ורידי הרגליים
2.5. משמעות העברת הנטל
2.6. "הדבר מדבר בעד עצמו" באימפליקציה

3. שאלת הקשר הסיבתי
3.1. התסחיף הריאתי המאסיבי, האם תסחיף בשרשרת של תסחיפים?
3.1.1.  מסקנת מומחה בית המשפט בעניין
3.1.2.  הקשר בין המוות לתסחיף האחרון ולטיפול בכלל
3.2. "מוקדים קטנים של דלקת ריאות" בדו"ח הפתולוגי 
3.3.  סיכויי ההחלמה של המנוח

4. עדויות ההגנה ועדויות נדרשות אחרות שנפקדו
4.1. עדותו של מנהל המחלקה, גם בראי פס"ד פלוני נ' ד"ר צ'מקה
4.2. עדותו של פרופ' טופילסקי
4.3. עדות הפתולוג
4.4. המשמעות של אי הבאת עדים לעדות והימנעות בית החולים מחקירת מומחה בהמ"ש

5. המסקנה הסופית אודות היעדר רשלנות, האם מתיישבת עם גוף חווה"ד? האם תואמת לפסיקה המגדירה רשלנות רפואית?
5.1. פרשנות חוות דעת מומחה בית המשפט
5.2. שתיקת הנתבעת ביחס לאמור בחוות דעת מומחה בית המשפט
5.3. בית המשפט כפוסק אחרון גם בעניינים בהם נדרשת מומחיות רפואית
5.4. ע"א 3368/05, רפאל אוחנה נ' ד"ר ליאור דוד
5.5. האיסור להחליף שיקול דעת בשיקול דעת מומחה בימ"ש, בשאלות משפטיות, להבדיל משאלת הפרת הקשר הסיבתי הקונקרטי
5.6. התשתית העובדתית שהייתה פרושה בפני המומחה ביחס לקשיי הנשימה

6. דיון בשאלת גובה הנזק:
6.1. האלמנה: עיסוק וסטטוס
6.2. פס"ד אורנית צרור
6.3. שכר המנוח עובר לאירוע
6.4. הפסדי תמיכה
6.5. "השנים האבודות"
6.6. אבדן שירותי הבעל, בראי נכותה של האלמנה
6.7. הוצאות לוויה, קבורה ומצבה
6.8. כאב וסבל בראי הימשכות האשפוז
6.9. קיצור תוחלת חיים
6.10. סיכום
6.11. ניכויים
 
7. סוף דבר

1. העובדות הבסיסיות הצריכות לעניין:

1.1. קבלה לאשפוז

חנן זאבי, בנו של המנוח, העיד, כי לאחר שאביו התמוטט בביתו הובהל אביו, בחודש אפריל 2004 לבית החולים "הלל יפה" בחדרה.

אחר קבלתו במיון, הוא הועבר למחלקה פנימית א' עם אבחנה של דלקת ריאות והושם בחדר האחרון "משום שלא היה צריך השגחה". דבר ההתמוטטות נרשם בגיליון הקבלה ופעמיים נוספות בגיליון הסעודי.  ניתן ביטוי גם לקשיי נשימה. יחד עם זאת, בגיליון הקבלה למחלקה אין כל אזכור לדבר ההתמוטטות  ביום קבלתו. לאחר אשפוז של כשבוע, הוא נפטר.

1.2. תקופת האשפוז

חנן העיד כי היה רבות לצד אביו בתק' האשפוז, וכי בכל אותו זמן היה עד להתגברות קשיי הנשימה של אביו באופן שהלך והחמיר. הוא העיד כי הפנה את שימת לב האחיות לחום שלא יורד ובמיוחד לקשיי הנשימה. הוא לא זכר את שמה של אחת מהאחיות איתה דיבר אך הוא נתן תיאורה: אשה גבוהה, בעלת מבטא רוסי, שנכחה באמצע השבוע.   
 
חרף טענותיו של מנהל המחלקה, ד"ר ויינר, כי המנוח, אותו לא זכר לתאר, התהלך ללא כל בעיות, העיד חנן, כי אביו התנשם בכבדות ומשום שכך, משום שהתנשם "כאילו הוא רץ מרתון", ומשום חוסר ניידותו הוא הביא עבורו כלי מיוחד שיעשה צרכיו במיטה (!). דברים אלה אינם מתיישבים עם דבריו של מנהל מחלקה לפיה המנוח הרגיש טוב והתהלך ללא כל בעיות.

גם אשת המנוח חזרה על העובדה כי המנוח איבד הכרתו. גם היא מספרת כי הייתה עם המנוח משך זמן רב. כל יום משעות הצהריים ועד 21:30 בערב.  גם היא מתארת כי היה לו קושי לנשום. היא סיפרה כי הוא היה נוהג להחזיק בחזהו באופן קבוע ולומר: "קשה לי לנשום, אני חלש". היא ליוותה תיאוריה במזכר משפטים שלמים שהמנוח נהג לומר לה באותו זמן, ועניין זה מחזק את אמינות גרסתה, כמו:  "ורדי, יש לי אטרף בגוף, קשה לי לנשום, אני לא יכול לנשום". 

היא גם זכרה שאמרה לאחות מסוימת, (ונתנה אף תיאור שלה): "תסתכלי איך הוא נושם, למה הוא נושם ככה?".  אני זוכרת את המראה של האחות ומקווה שהיא תגיע למתן עדות. היא הייתה מלאה יחסית. נמוכה. דוברת עברית רהוטה. היא טפחה לו על הכתף ושאלה: "רפי, אתה רוצה שאקרא לרופא"? רפי ענה לה: "אני תמיד אשמח לראות רופא", אבל בפועל, האחות נעלמה והרופא לא הגיע".

אף היא כמו בנה, חזרה על הטענה שלא בית החולים דחף את המשפחה לעשות ניתוח שלאחר המוות. 

כאמור לאחר שבוע של אשפוז המנוח נפטר מתסחיף ריאתי. תסחיף ריאתי, ע"פ הלקסיקון הרפואי שבאתר www.infomed.co.il הינו: "חסימה של העורק הריאתי או אחד מענפיו, בדרך-כלל על-ידי קריש דם שמקורו בפקקת וריד בוורידי הרגליים. תסחיפים ריאתיים גדולים גורמים לאי-ספיקת לב חדה או למוות פתאומי. תסחיפים קטנים יותר גורמים למות חלקים של רקמת הריאה, דלקת צדר ושיעול דמי. טיפול על-ידי נוגדי קרישה מיועד למנוע תסחיפים חדשים..."

למעשה, האבחנה של דלקת ריאות הייתה שגויה. מה שפורש כדלקת ריאות על סמך צלום החזה והתסמינים הקליניים, התברר בדו"ח הפתולוגי למעשה כאוטם ריאתי גדול. 
 
כל משך האשפוז המנוח טופל כאילו סובל מדלקת ריאות באנטיביוטיקה ולא בנוגדי קרישה עבור תהליכים תסחיפיים.  על כן חומו נשאר לרב קבוע, למעט פרק זמן קצר שבו החום ירד ועלה, והוא המשיך לסבול כל עת האשפוז מקשיי נשימה, עד שתסחיף גדול הכריעו.

מבין המחלוקות העיקריות בתיק, נשאלת השאלה האם המנוח סבל מקשיי נשימה בהמשך האשפוז. אין מחלוקת כי המנוח סבל מקשיי נשימה בעת קבלתו והדבר אף נרשם בגליון הקבלה.

התביעה העידה בין היתר, מכרים וחברים שביקרו את המנוח במהלך האשפוז. עדות כולם הייתה רצופה ואמינה. יעקב סלוים למשל, אינו חשוד בקרבת יתר למנוח. הוא נתלווה לאשתו לביקור והעיד שביקר את המנוח פעמיים. במהלכם חזה בו מתנשם בכבדות בצורה יוצאת דופן וכי חזה בו מתקשה לבלוע עוגה.

אשתו, הגב' לוטי סלוים, העידה שקשה היה למנוח לנשום: "הוא התקשה בדיבור. הוא כחכח באופן רציף. הוא השתעל באופן רציף, והחזיק את החזה לפרקים...הוא שטח בפניי את מכאוביו ואת דבר היותו חלש".

איריס דוגמא העידה, שראתה את המנוח בבית החולים במצב של חצי שכיבה חצי ישיבה. היא התקרבה אליו מרחק 50 סנטימטרים ודיברה איתו. מתוך זאת היא למדה, כי הוא החזיק את חזהו ונשם בכבדות ועיוות את פניו, עוויתות רצופות.

אף היא נתנה תיאור של אח אחראי מחלקה, שחום עור, שלפשר מצבו ענה לה "מה יש לו? דלקת ריאות!, הוא יקבל טיפול וילך הביתה".

2. שאלת אחריותו של בית החולים למותו של המנוח:

התובעת תטען כי מותו הטרגי של המנוח ארע בשל רשלנותו הבלעדית של בית החולים, רשלנות רבתי שהוכחה בראיות בשל כל אחד מהמעשים ו/או המחדלים ו/או הפר החובות החקוקות שגרמו ו/או תרמו להתרחשות התאונה כמפורטים להלן.

ד"ר דניאל ויילר, מומחה רפואי בתחום רפואה פנימית ומחלות ריאה, מנהל מכון ריאות בבית חולים כרמל, קובע בחוות דעתו מטעם התביעה כי בית החולים התרשל בטיפולו במנוח וכי אין ספק כי האיחור באבחנת התסחיף הריאתי גרם לפטירתו. איחור זה נבע לשיטתו ממתכונת עבודה רשלנית באופן מובנה, בין היתר בקשר עם רישום ודיון, אשר מנעה מהרופאים ללקוט מידע בצורה מסודרת, להסיק מסקנות מתבקשות ולפעול לאבחון המחלה האמיתית בטרם מותו של המנוח.

2.1  אי עריכת אבחנה מבדלת:

2.1.1 אבחנה מבדלת - משמעה וחשיבותה:

עיקר הרשלנות המיוחסת לבית החולים "הלל יפה" היא בכך שרופאי המחלקה לא ערכו בשום שלב של האשפוז, אבחנה מבדלת ביחס לאבחנות האפשריות של המנוח (ועל כן לא ננקטו הפעולות המתבקשות מאבחנה מבדלת זו) מעבר לאבחנה הבסיסית של דלקת ריאות. אבחנה מבדלת פירושה מחשבה על מחלה אחרת. חליפית. אפשרית. שיש לקחת אותה בחשבון. בעת הקבלה ובהמשך האשפוז.  לאבחנה מבדלת מגיעים מתוך ליקוט כל התסמינים והסימנים, מתוך האנמנזה והבדיקה הפיסיקלית, וכן מתוך ממצאי הדימות והמעבדה.

כך למשל חולה עם כאבים בחזה שמאד אופייניים למחלת כיב, יקבל תחילה טיפול לכיב, אך היות ולעתים התקף לב "מתנהג" כמו כאבים של כיב, והיות ו"פספוס" התקף לב יכול להיות קטלני, בד בבד עם הטפול בכיב הרי יפעלו לשלול אוטם בשריר הלב.  אם לא נערכה אבחנה מבדלת בקבלה, מסיבות של עומס למשל, היא אמורה להיערך למחרת היום כאשר רופא בכיר עובר על הקבלות של אותו לילה.  כאשר המהלך אינו תואם את הצפוי מהאבחנה הנבחרת (כפי שעוד ידובר במקרה זה: אי ירידת החום של החולה) אזי לפחות בשלב זה של האשפוז יש מקום וצורך לערוך אבחנה מבדלת.

בטופס גליון קבלה סטנדרטי, קיימת אפילו רובריקת "אבחנה מבדלת". כאן היא לא מולאה. האבחנה המבדלת שנדרשה כאן, לאורך כל האשפוז, ובמיוחד מהשלב שבו החום חזר, אינה בגדר ידע מיוחד או הברקה מיוחדת  אלא נחלת הידע של כל רופא פנימי סביר. גם אין מחלוקת כי איחור באבחנת תסחיפים כרוך בסכנת חיים.

ד"ר ויילר חזר על כך גם בחקירה הנגדית כי צורת העבודה במחלקה שבה אין תיעוד מדי יום של תשובות החולה לשאלות רלוונטיות לגבי מצבו באשר לקשיי נשימה למשל, ושאין בתיק רישום של ממצאי הבדיקה הפיסיקלית, אין פלא שלא נרשמה אף פעם אבחנה מבדלת.

כך, אולי, לולא דבר העילפון בבית, שנשכח בהמשך הרישום שלאחר הקבלה, האפשרות שמדובר בתסחיף הייתה עולה עוד לפני שהחום ירד וחזר.  

2.1.2   אבחנה מבדלת בראי הפסיקה:

בפסק דין ע"א 3264/96 (קופ"ח נ' יפה פלד, פדי נ"ב (4) 849, קבע בית המשפט כי כאשר עולה חשש סביר לקיומן של כמה מחלות, עולה חשיבותה של האבחנה המבדלת, על מנת שהרופאים יגיעו בסוף הליך הבדיקה להחלטה נכונה בדבר הטיפול הרפואי שיש להעניק לחולה וכי יש צורך לערוך "רשימה של אבחנות אפשריות ביחס למה שהחולה סובל ממנו וצריך לתת את הדעת לאפשרות קיומה של כל אחת מאבחנות אלה , אלא אם נשללה".
 
2.1.3 ביקורת מומחה בית המשפט ביחס להיעדר אבחנה מבדלת:

מומחה בית המשפט שמונה, פרופ' היימר  מצטרף לביקורת ברחל בתך הקטנה, ובתשובתו לשאלה הבהרה ענה: "בתיק הרפואי לא מופיע שום דיון על אבחנה מבדלת". גם בחוות הדעת התבטא ביחס לכך: "אני מצטרף לביקורתו של ד"ר ויילר בחוות דעתו...על חוסר דיון רציני, על קיבוע מחשבתי, על העדר גמישות מחשבתית הנדרשת כדי להתמודד עם מקרים סבוכים. במאה ה-21 אני מצפה לסטנדרטים אחרים".

למעשה, האפשרות של תסחיף ריאתי כלל לא עלתה לדיון, ובשום מקום בתיק האשפוז לא רשום שמאן דהוא חשב בכוון.  הדבר נובע גם מעדותו של מנהל המחלקה וגם מתשובה 14 ב' בסט תשובות ההבהרה הראשון של פרופ' היימר. מה פירוש? שהאבחנה של תסחיף ריאתי היתה אבחנה אפשרית כבר בהתחלה, ולכן היה צריך להתייחס אליה ולשלול אותה.   פרופ' היימר הסביר כי היה חשש סביר לקיומו (גם ובנוסף) של תסחיף ריאתי (תשובה מס' 3, סט תשובות ראשון, פסקה אחרונה).

באימפליקציה לפס"ד פלד דלעיל, ברור שלא נערכה רשימה של אבחנות וממילא לא ניתנה הדעת לאפשרות קיומו של תסחיף ריאתי. על בסיס זה כבר ניתן לקבוע שעילת התביעה הוכחה.

ולא מדובר באבחנה רחוקה: ע"פ המשך תשובתו של פרופ' היימר ניתן ללמוד שהיא אפשרות רמה במעלה, שכן הוא אומר: "אם היה חולה מתקבל עם סיפור של סינקופה, קוצר נשימה וללא תסנין ריאתי – אין ספק שהיה עליו לעבור בירור מידי בכוון של תסחיף ריאתי". שאלת קוצר הנשימה ואי רישומה עוד תדון להלן, ופרופ' היימר התייחס אליה כאילו איננה. קוצר הנשימה, שנלמד מעדויות אלה שביקרו אותו, כלל לא היה יכול להילמד על ידי הצוות הרפואי משום שלא בוצע רישום של תדירות הנשימה במסגרת נטילת הסימנים החיוניים (Vital Signs).  (קצב נשימה, מתייחס כקצב, כלומר סדירות הנשימה, כמו סדירות הדופק, ואילו תדירות מתייחסת למס' הנשימות או פעימות הלב, בדקה).

חשיבותה של אפשרות באבחנה מבדלת תלויה לא רק בהסתברות לקיומה אלא בסיכון שהיא מעמידה בו את החולה. הדברים ברורים גם לפרופ' היימר, וראה בהקשר זה תשובתו לכך שתסחיף ריאתי הוא קטלני. הוא מסכים שבדיקת מיפוי ריאות או CT אנגיו הן בדיקות זמינות, לפחות שעה שמעלים אבחנה מבדלת של תסחיף ומשכך אין לטעון לאי זמינותן של הבדיקות.

2.2 אי קיום דיון והתייעצות בין הרופא המטפל לרופא בכיר

בצל החובה לערוך אבחנה מבדלת, נדרשת חובת הייעוץ עם רופא בכיר כאשר מהלך החולה אינו משביע רצון. כאן, לא ניתנה הדעת לעובדה כי ניתן טיפול אנטיביוטי לטיפול בדלקת ריאות, צפוי היה שהחום ייעלם ולא כך קרה. 

כמו גם ביחס לעילפון המנוח בבית והקשר בין זה לאוטם ריאתי. לדבר ההתמוטטות יש קשר ישיר לאבחנה הראויה. ראה תשובה מס' 13 בסט תשובות הראשון.  למעשה לא התקיים כל דיון ביחס לעילפון, ועובדה היא שחוץ מאצל האחיות ובקבלה לחדר מיון, העובדה שהמנוח התעלף בבית, לא צוינה בשום מקום בתיק ואין התייחסות לכך במשך כל האשפוז.

2.3  אי עריכת בדיקה גופנית חוזרת ובדיקות עזר
למעט האחיות ששאלו לשלומו הכללי של המנוח, ותיעדו זאת, הרי הרופאים לא אספו ותיעדו ולו מילה מלה אחת של מידע מפי החולה לגבי מצבו - חלק בסיסי של מעקב רפואי.  גם בשל כך רשלנותם ורשלנות המדינה כשלוחה.
עוד עולה מהעדויות, מחוות דעתו של ד"ר ויילר, אך גם מחוות הדעת ותשובות ההבהרה של פרופ' היימר, כי לא בוצעה שורה של בדיקות, בדיקת טומוגרפיה ממוחשבת המתקראת CT שהייתה מתבקשת כאשר המנוח לא הגיב לטפול, ספירת הנשימות,  ניקוש על פני בית החזה, מישוש בלוטות, האזנה לריאות, מצב חמצון הדם, צילום חזה חוזר השוואתי, בדיקה על שמעית של ורידי הרגליים, בדיקת ברונכוסקופי ואקו לב.

על חלק מבדיקות אלה ד"ר ויילר כלל לא נשאל, וחזקה כי נתקבלה עמדתו בעניין זה. 
פרופ' היימר מסכים שהיה צריך לבצע בדחיפות בדיקת CT חזה רגיל (בתשובה 18 לסט הראשון, מדבר המומחה על CT דחוף!!! כך גם בתשובה מס' 25 כמו גם בחוות הדעת) כדי לשלול אמפיאמה ורק לאחר מכן להמשיך בסיטי אנגיו.

כלומר, כפי שבעצם נטען לאורך כל הדרך, מה שלא לשמה בא לשמה.  כלומר גם אם לא חשבו על תסחיף היו צריכים לחשוב על מיגלת בית החזה, אמפיאמה, אותה מזכיר ד"ר ויילר בחוות דעתו, ומתוך כך היו מציפים אבחנה של תסחיפים ומטפלים בהתאם ומצילים את המנוח.  שוב יש לציין שההתנהלות הרשלנית שמנעה מחשבה מסודרת והגעה לאבחנה במקור הרשלנות שגרמה למותו של המנוח.

2.4 החוסר ברשומות

2.4.1 החוסר ברשומות הרפואיות ומשמעו לעניין הכרעה בעובדות (פס"ד קופר, פס"ד ארנה בנגר, פס"ד יונתן כהן)

פס"ד קופר (ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר פ"ד לה (1) 720) דן באדם שהגיע לניתוח אורטופדי בבית החולים "העמק" והניתוח הסתבך. באותו הדיון עלתה השאלה האם ד"ר קופר בדק את הדופק של התובע לפני שבוצע ניתוח. הרשומות הרפואיות שתקו בעניין זה והמחלוקת הגיעה לבית המשפט העליון. מחד, התובע העיד שלא נמדד דופק. אחר כך העיד הרופא, ד"ר קופר, שמסר בעדותו שהוא נוהג לבדוק דופקים בניתוחים מהסוג הזה. בית המשפט פסק שבעדות של מנהג מול עדות של תובע שזוכר, הוא מעדיף את העדות של הזוכר וכי אין ספק שסדרי מנהל תקינים מחייבים תרשומת מדויקת. לא רק עבור בירור האמת, אלא גם כדי שהתרשומת תהא פרוסה ברורה ומדויקת בפני רופא מטפל אחר.  פס"ד קנטור נ' מוסייב שבא מאוחר יותר מצטט את פסק דין קופר דלעיל ומסביר כי אם צריך היה לעשות רישום רפואי, וזה לא נעשה, ולמחדל זה לא ניתן הסבר עובר נטל ההוכחה לנתבעים.

גם בעניין פסק הדין ארנה בנגר (ע"א 6330/96 ארנה בנגר ואח' נ' בי"ח ע"ש הלל יפה), שני מסמכים, אולי החשובים ביותר, בין ירידת לחץ הדם של האישה לבין התשניק של היילוד לא נמצאו ובית המשפט קבע: "טענת משפחת הנפגע בדבר העברת נטל ההוכחה מתבססת על כך ששני המסמכים הרפואיים החשובים נעלמו מעינם אכן חסרים והיה עליהם בכדי לסייע בעניין עובדות מהותיות בתיק...לא ארחיק לכת עד כדי קביעה כי לא במקרה נעלמו ולא נמצאו המסמכים".

פסק דינו של יונתן כהן, ע"א 6643/95 [בימ"ש עליון], התעוררה שאלה לגבי המועד שבו בוצעה בדיקת דם, אם לפני הלידה או אחריה. הדבר לא היה ברור מתוך החומר הרפואי והתעוררה השאלה מה המשמעות של אי הבהירות הזאת. למעשה התגלתה סתירה בין שני מסמכים של בית החולים ובית המשפט פסק ואמר שהסתירה פועלת לטובת התובע הנפגע.

מוסכם על התביעה כי העברת הנטל איננה עניין אוטומטי גם במקרה של חוסר ברשומה ועל התביעה להראות שהשאלה עבורה אין תשובה בחומר הרפואי הינה מהותית והיא נושא הדיון. ומה כאן? מה בין פסקי הדין הנ"ל למקרה שלפנינו?

2.4.2 אי רישום בדיקת סטורציה

החוסר הראשון שהיה יכול לעזור לתובעת להוכיח תביעתה הוא חוסר הרישום בדבר סטורציה. בדיקת סטורציה בודקת למעשה את רוויון חמצן בדם.  לעניין הרלבנטיות שבבדיקה, הרי בתשובה מס' 24 בסט התשובות הראשון, מסביר מומחה בית המשפט שמעקב אחרי רווי החמצן היה מוסיף נתון שמשקף את מצב מערכת הנשימה.

מנהל המחלקה (עמ' 21 אמצע ואילך) הצהיר שהוא זוכר תיאור של רופא במחלקה שבדק סטורציה שהייתה תקינה ורק הוא, מנהל המחלקה, יכול להעיד על זה, אך הוא לא זוכר מי הרופא. מנהל המחלקה עוד אומר שהוא יודע שזה לא רשום אבל הוא גם יודע שהבדיקה בוצעה. בהמשך הוא אומר: "לא הכל נרשם, אם הסטורציה לא היתה תקינה זה היה נרשם". אמרתו זו האחרונה, שומו שמיים, מנוגדת לאת שידענו עד עתה: שהנוהל מחייב לרשום תוצאות של בדיקה בין אם היא תקינה ובין אם לא. זו בוודאי חריגה מהפרקטיקה הנהוגה (!).

2.4.3 אי רישום מס' הנשימות בדקה

מנהל המחלקה העיד בשורה 1-4 כי לא היה צריך לתעד נשימות / קוצר נשימה, גם שעה שהופיע בגיליון הראשוני קוצר נשימה ולדבריו, "אם אין קוצר נשימה לא צריך לרשום שהיה בתחילה".

בתשובה מס' 4 לסט התשובות הראשון מאשר מומחה בית המשפט את העובדה כי לא מופיעות מדידות של תדירות הנשימה. מומחה בית המשפט מוסיף כי הדבר מצער אותו מאוד ועוד מצערת אותו גם התייחסותו של מנהל המחלקה להעדר רישום כזה. פרופ' היימר מוסיף כי מקובל בעולם הרפואה שמה שלא רשום ומתועד - לא בוצע.

כפי שנאמר קודם, להיעדר הרישום בענייננו משמעות משפטית בנוסף להיותה מצערת שכן אם היו נרשמות התוצאות, היה בכך כדי לעזור לבירור עובדה זו השנויה במחלוקת, שכן פרופ' היימר מסביר (תשובה מס' 3 בסט התשובות הראשון) כי קוצר נשימה במהלך האישפוז (חוץ מיום קבלתו בחדר מיון) תומך באבחנה של תסחיפים ריאתיים חוזרים שכן קוצר הנשימה הוא הסימפטום השכיח ביותר במקרה של תסחיף ריאתי.

באשר לצורך ברישום של תדירות הנשימה, עונה פרופ' היימר כי הדבר חייב להיעשות במחלות שפוגעות במערכת הנשימה. בתשובה מס' 23 בסט התשובות הראשון, הוא חוזר ואומר: "רישום של מספר נשימות הוא חלק בלתי נפרד ממעקב אחרי חולה מאושפז עקב מחלה במערכת הנשימה" ובחוות דעתו מציין המומחה כי הסימפטום השכיח ביותר בתסחיף ריאתי הוא של קוצר נשימה (עמ' 2 לחוות הדעת, שורה 16). אי לכך, ניתנה בזאת התשובה לשאלה הראשונה שנשאלת אם הרישום הכרחי.

ביחס לשאלה השנייה הנדרשת האם רישום היה עוזר להוכיח את התביעה, עונה פרופ' היימר כי הרישום היה מעלה את השאלה למה החולה נושם מהר, ועובדה זו, הגם שהיא לא נותנת את האבחנה, לדבריו היא מחייבת לנסות לתת תשובות (תשובה מס' 9, סט התשובות הראשון). 

אפילו ד"ר טופילסקי, המומחה מטעם ההגנה, הודה במענה לשאלה, "האם היית משתמש במס' הנשימות כנתון?" כי היה שואל את עצמו לגבי זאת...זה נתון חשוב שלא נרשם.

ע"פ פס"ד קופר דלעיל, ומטעמי קל וחומר, אם שם, הועדפה עדותו של הפציינט שזוכר על פני עדותו של הרופא, כאן, תתקבל עדותם של אורחים שביקרו את המנוח והעידו בתצהיר ובחקירה נגדית וסיפרו אודות קוצר הנשימה של המנוח ועל בית המשפט לקבל את עדותם (ראה פרק עובדות). אל מול עדותם, קיימת עדותו של מנהל המחלקה. שלו בלבד ולא של אף אדם אחר במחלקה. הוא טוען שמספר הנשימות נבדק אולם הדבר לא נרשם. כל זאת, אחרי שבגליון הקבלה נרשם שהיו קשיי נשימה.

בתשובה מס' 10, מסביר פרופ' היימר, כי אינו יכול לתת תשובה לשאלה אם היה קוצר נשימה (בשל תיעוד רשלני של נתון חשוב זה- א.ב.), ומכאן, הרי לא ניתן לשלול שהיה קוצר נשימה.

אם עדיין תתקבל הטענה של מנהל המחלקה שטוען כי לא היו קשיי נשימה, שכן לא רשום שהיו, הרי התביעה תטען שהסתירה בין גיליון הקבלה שמדבר על קשיי נשימה, לבין מסמכים מאוחרים שותקים בעניין תביא לכך, שאת הפרשנות ייעשה לטובת הנפגע, בדיוק כפי פסק דין יהונתן כהן הנ"ל, ופועל יוצא ייקבע שהיו קשיי נשימה.

2.4.4 היעדר תיעוד בדיקה פיזיקלית ואמות המידה של וולס

גם היעדר רישום זה, מעביר הנטל. בדיקה פיסיקלית מכוונת, למשל של פקקת, הייתה מציפה את האבחנה הנכונה, גם לשיטתה של הנתבעת.

בעת החקירה הנגדית של ד"ר ויילר הוצגו בפניו אמות המידה של וולס לקביעת חשד קליני לתסחיף ריאתי.  אמות המידה הוצגו בצורת טבלה ללא מראה המקום וד"ר ויילר לא ידע שאמות המידה שהוצגו בפניו מתבססות על שילוב של ממצאים קליניים לצד בדיקת Di-Dimer (בדיקת דם המשמשת לאבחון ראשוני של תסחיף ריאתי). כלומר הן תקפות רק כאשר בדיקת מעבדה זו (הנעשית כאשר קיים חשד לתסחיף ריאתי), בוצעה.  לכן, בשוגג יש להניח, החקירה מטעה.

ד"ר ויילר נשאל ביחס לפרמטרים כמו דלקת ורידים והיעדר לכאורה של שכיבה ממושכת (עליה דווקא העיד הבן ואמר כי הביא עבור המנוח כלי לעשיית צרכים).

אלא שמשום שבדיקת ה-די דימר לא נערכה על ידי בית החולים אין לשאלה תוקף ואין הניקוד המצטבר הנדרש להוכיח סבירות המחלה רלוונטי. על ב"כ בית החולים היה להפנות לאמות המידה של וולס לקביעת חשד קליני לזיהוי פקקת עמוקה כמקור לתסחיף ריאתי, ללא בדיקת די דימר.

ושם, בין הקריטריה מצוינים בחלקם פרטים אנמנסטים שנמסרים מפי החולה, לצד "Clinical Features" הדורשים בדיקה על ידי רופא, כמו המצאות של ורידים קולטרליים, בצקת גומתית חד צדדית ורגישות במישוש לאורך הורידים העמוקים ברגליים.

בשום מקום בתיק הרפואי לא נערכה בדיקה מכוונת שכזו, להבדיל מביקור שטחי ליד מיטת החולה, ועל כן, גם לשיטת ההגנה, שכן היא בחרה להפנות לספרו של וולס, התרשל בית החולים בכך שלא מילא אחר חובתו לבדיקה פיזיקלית. בדיקה פיסיקלית מדי יום (שלא התבצעה על פי התרשומת) היתה מגלה לפי אמות מידה של וולס, חשד לפקקת והייתה מציפה את האפשרות של תסחיף.

במילים אחרות, היות ולפי התרשומת הרפואית לא התקיימה בדיקה פיזיקלית מכוונת, קיומן של שלושת הפריטים האלה לא יכול להישלל, ע"פ הקריטריה ע"ש וולס.
 
2.4.5 החסר בבדיקת הפתולוג – אי פתיחת ורידי הרגליים

בפס"ד רון ארנטו, נדון עניינו של מנוח שרופאו הסיר פצע מדמם ושחרר אותו לביתו. התברר שהנגע הוא מלנומה ממארת שהתפשטה לעצמות ולריאות וזמן אחר כך הוא נפטר. אחת השאלות שעלתה הייתה כמה עמוק היה הנגע שכן ככל שהנגע פחות עמוק סיכוייו היו גבוהים לשרוד עד כדי 95%.

השופטת צור בבית המשפט המחוזי בירושלים פתרה את המחלוקת בקביעתה כי אם הרופא לא שלח את הנגע לבדיקה היסתולוגית אלא זרק את הנגע, הוא בכך השמיד ראייה חשובה שיכלה ללמד על עומק הנגע, ומכיוון שכך, הוא גרם לנזק ראייתי ולכן עובר הנטל להוכיח אל כתפי ההגנה.
 
אצלנו, הפתולוג העיד כי לא בדק את ורידי הרגליים של הגופה כדי לא לפצוע אותה. לו היה בודק, מכף רגל ועד המפשעה, היתה ניתנת תשובה  ביחס להימצאותה של פקקת (טרומבוס) וזה היה מציף האבחנה הנכונה.

התשובה שלא בדק בגפיים היא תשובה תמוהה לחלוטין כיוון שאבחנתו העיקרית של הפתולוג הייתה של אוטם מסיבי בריאה.  אוטם נובע מתסחיפים ושומה עליו היה לחפש בחריצות מקור לתסחיפים, דבר שכלל לא עשה. 

כמו בפס"ד ארנטו, גם כאן הימנעותו של פתולוג מלעשות כן מונעת מהתובעת להוכיח תביעתה היום. למעשה, המדובר היה בבחירה פטרנליסטית של הפתולוג. גם הסברו "שלא לפצוע הגופה" אינו רלבנטי שכן לא ניתנה למשפחה הזדמנות להשמיע טענותיה בעניין. מעבר לכך שמכח זאת יועבר הנטל, המדובר בפגיעה באוטונומיה שהיא כשלעצמה מחייבת במתן פיצוי. 

2.5 משמעות העברת הנטל

מה פירוש "עובר הנטל"? אם בסוף הדיון בית המשפט יעדיף את עדויות התובע הוא יקבל את התביעה. אם בית המשפט יעדיף את עדויות הנתבע מאידך, הוא ידחה את התביעה. אבל "עובר הנטל" פירושו, כי "במצב של תיקו", קרי, אם כמותן ודיותן של הראיות היא שוויונית בעיני בית המשפט ובנוסף, אם רישום רפואי הכרחי לא נעשה או שתיעודו נעלם, הנטל מועבר לבית החולים או למוסד הרפואי המטפל, והתביעה תתקבל. קרי, העדרה  של הרשומה היא הסיבה להעברת הנטל, או כשהיא לקויה.

יותר מזה, יחויב הרופא לפצות הניזוק אם נגרם לו נזק ראייתי המונע ממנו להוכיח תביעתו. משעה שזה נגרם לתובע והוא כבר לא יכול להוכיח את התביעה שלו בגלל שאין לו רשומה רפואית הוא יזכה בפיצויים בשל כך.

למעשה החוסר ברשומות הרפואיות של בית החולים גורם לתובעת לנזק ראייתי, אשר גם בגינו יש להטיל את נטל הראיה והשכנוע על כתפי בית החולים. עוד בע"א 58/82 משה קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט (3) 253, מציין כב' השופט ד'ר לוין:

”... ישנה חשיבות ממדרגה ראשונה לרישומים הרפואיים, הנעשים על-ידי רופאים המטפלים בחוליהם, בעת הטיפול או סמוך לאחריו. זוהי ממש שיגרת עבודתם של רופאים, במיוחד במרפאות ובבתי-חולים. רישומים אלה חשיבותם בכך, שהם מציגים לפני הרופא המטפל בחולה או לפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי עם הזמן תמונת מצב על המחלה או על מצב בריאותו של החולה בדרך כלל, בכל שלב ושלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים.”(שם, עמ' 259).

2.6 "הדבר מדבר בעד עצמו" באימפליקציה

לחילופין, תטען התובעת להחלת הכלל האמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין: מאחר והמוות הנ"ל נגרם בעת שהמנוח שהה תחת השגחתם המלאה של צוות בית החולים "הלל יפה" ובתחומיו, ומאחר ועצם קרות האירועים שגרמו למוות, מתיישבים יותר עם ההנחה שבית החולים לא שמר על מידת הזהירות הסבירה והראויה בעת טיפולם במנוח, מאשר עם ההנחה שנקט במידת הזהירות הראויה והסבירה, יש להטיל את נטל הראיה והשכנוע על כתפיו, כי לא היה במעשיהם ו/או במחדליהם משום רשלנות שיחובו בגינה, וזאת בין היתר בהתאם לכלל "הדבר מדבר בעד עצמו".

בית המשפט לא יכול להחליף שיקול דעתו בשיקול דעת המומחה בשאלת החלת סעיף 41 לפקודה (להבדיל משאלת הפרת חובת הזהירות הקונקרטית), ובייחוד בשאלה אם אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה.

הדרישה הראשונה להחלת הכלל היא כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק. דרישה זו מתקיימת בנקל מטעמי קל וחומר שגם רופאיו לא ידעו. באשר לתנאי השני, כבר הוכרע דיו בפסיקה, לרבות בפס"ד ליאור אוחנה שלהלן, כי בתביעות כגון דא, הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו.

התנאי השלישי הוא שיהיה ניראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה. כאן המקום להסביר, כי עצם קרות האירועים שגרמו למוות, ובכלל זה עצם הימשכות האשפוז כשבוע (!) בלא טיפול מועיל, גם כשהחום חוזר, בקבעון מחשבתי, בלי לחשוב על אבחנה מבדלת, ובלי להתייעץ, כולם, מתיישבים יותר עם ההנחה שבית החולים לא שמר על מידת הזהירות הסבירה. שכן גם הדעת נותנת, שבאין תגובה לטיפול, יש וצריך לחשוב על חלופות.
 

3. שאלת הקשר הסיבתי:

3.1 התסחיף הריאתי המאסיבי, האם תסחיף בשרשרת של תסחיפים?
3.1.1 מסקנת מומחה בית המשפט בעניין

בניגוד לטענת מנהל המחלקה שאמר כי התסחיף הריאתי הופיע רק שעה לפני מותו של המנוח (שורה 13, עמ' 22) וכי לא היו תסחיפים קודמים, מומחה בית המשפט חושב אחרת:

במסגרת תשובה מס' 3 בסט התשובות הראשון, הוא ענה באופן חד משמעי וללא סייג, כי "אני מניח  במבט לאחור שהחולה סבל מתסחיפים חוזרים". מתשובתו ניתן להבין כי היה תסחיף ראשוני, (מה שמתיישב עם קביעתו של ד"ר ויילר שהצל בריאה שנראה מלכתחילה הוא אוטם ריאתי ולא דלקת ריאות) ובהמשך, תסחיפים חוזרים.   

מומחה בית המשפט אמנם הסביר שהאבחנה של דלקת ריאות היא הראשונה במעלה, אולם הוסיף שללא ספק היה צורך בדיון מעמיק על אבחנה מבדלת ברגע שהופיעו סימני השאלה. לטענתו, העובדה שהחום לא ירד מצביעה על כך שהיתה סיבה אחרת לכך שאינה זיהומית, קרוב לודאי, התסחיפים הריאתיים (תשובה מס' 3, סט התשובות הראשון, ההדגשות אינן במקור - א.ב.).

"קרוב לוודאי", משמעו, בוודאי, עמידה בנטל להוכיח ע"פ מאזן ההסתברויות.

למעשה, קרוב לוודאי מדובר היה באוטם ריאתי מלכתחילה. אוטם זה מייצג את ההצללה שנראית בתחילת האשפוז בצלום החזה.

תשובתו של המומחה לא השתנתה גם לאחר בדיקת הפתולוג את הסליידים. אז ענה מומחה בית המשפט, בסט תשובות ההבהרה השני, כי הוא ממשיך לאחוז בדעה שהמנוח סבל קרוב לוודאי מתסחיפים ריאתיים (תשובה מס' 17, פסקה אחרונה).

במאמר מוסגר, תשובת הפתולוג  לפיה  "בבדיקה מיקרוסקופית של דגימות רקמת הריאה לא נמצאה שום עדות לתסחיפים קודמים או ישנים" אינה פוגעת בכהוא זה בטענות התביעה. הפתולוג, דגם רקמות באקראי למטרות היסטולוגית ומה שהיה בידיו לא מייצג את כל כלי הדם שבריאה, אלא אפס קצהו. מכאן, יש להניח, מדוע תשובת המומחה לא השתנתה.
3.1.2   הקשר בין המוות לתסחיף האחרון ולטיפול בכלל

כל עוד קובע מומחה בית המשפט שהיה צריך לחשוב על אפשרויות אחרות כשהחם לא ירד, המוות אינו קשור רק בתסחיף המאסיבי האחרון ושאלה זו הופכת פחות רלבנטית משום שאם מישהו בצוות הרפואי היה מעלה בדעתו שמדובר בתסחיף ריאתי, הרי היה ניתן טיפול באמצעות נוגדי קרישה וביכולתו של הטיפול היה גם למנוע את התסחיף המאסיבי האחרון, בין אם הוא היה צפוי ובין אם לא (!).
 
3.2 "מוקדים קטנים של דלקת ריאות" בדו"ח הפתולוגי 

למעשה בדו"ח הפתולוגי אין זכר לתהליך נרחב של דלקת ריאות משמאל בחומר הפתולוגי, (אותו צד בו היתה ההצללה בצלום רנטגן שעליה התבססה האבחנה של דלקת ריאות בקבלה) אלא רק עדות לאוטם.

טענה זו נלמדת מתשובה מס' 15 בסט השני של משלוח שאלות ההבהרה, לפיה, הסכים פרופ' היימר, כי התיאור הפתולוגי על מוקדים קטנים של דלקת ריאות אינו מתאים לממצא הרנטגני של תסנין גדול.

גם ההידבקות בריאה שנצפו בדו"ח הפתולוגי, מחזקת את הטענה שלא מדובר באירוע סופני בלבד אלא בתהליך מתמשך.

נכון שלדעת פרופ' היימר, בתשובות לשאלות 5-7, ההידבקות אינה מקדמת בהבהרת האבחנה, שכן, "ההדבקויות מצביעות על תהליך יותר ממושך אך הוא אינו יודע להבדיל בין הדבקויות שנוצרו עקב תגובת קרם הפלוירה לדלקת הריאות או לתגובה לאוטם ריאתי עקב תסחיף ריאתי. בשתי המחלות תתכן תגובה פלויראלית דומה."

יחד עם זאת, פרופ' היימר עצמו הסכים בתשובה מס' 15, כי היו מוקדים קטנים של דלקת ריאות...ואם כך, האבחנה מתבהרת לכיוון של תסחיף.

3.3 סיכויי ההחלמה של המנוח :

למעט בכתב ההגנה, לא נטען על ידי הנתבעת כי סיכויי ההחלמה של המנוח נמוכים היו, גם לו היה מקבל טיפול בנוגדי קרישה. על כן, מהטעם המשפטי, הרי מדובר בטענה שנזנחה ואין להיזקק לה עוד. יתר על כן, גם מהטעם המהותי ניתנה תשובה לכך על ידי פרופ' היימר במסגרת תשובה מס' 19 בסט התשובות הראשון. נאמר על ידו כי הטיפול בתסחיף ריאתי הוא על ידי נוגדי קרישה ומתוך הנחה שהיו תסחיפים חוזרים ומצבו ההמודינאמי עד הארוע האחרון היה יציב – הרי שהיה ניתן קרוב לודאי להצילו. פרופ' היימר כבר אמר שקרוב לוודאי המנוח סבל מתסחיפים קודמים, וביחס למצבו ההמודינאמי ענה בתשובה מס' 20 כי היה יציב המודינאמית. גם בית החולים מצטרף למסקנה כי מצבו היה טוב, ועל כן, יש לקבוע כי סיכויי ההחלמה הם מלאים למעשה, ובודאי עולים על 51%, כפי מאזן ההסתברויות הדרוש.

4. עדויות הגנה ועדויות נדרשות אחרות שנפקדו:

4.1 עדותו של מנהל המחלקה, גם בראי פס"ד פלוני נ' ד"ר צ'מקה:

עדותו של מנהל המחלקה הייתה מגמתית, רבת יוהרה וזחיחות דעת, שיותר מכל, השאירה רושם של טיוח וטשטוש עובדות שאינן נוחות לעמדתו או להגנתו.

השוואה בין תשובותיו לתשובות מומחה בית המשפט (שעדותו, יש להניח ניטראלית) בעיקר בעניינים שברפואה, מטילות צל כבד על אמירת מלוא האמת.

כך למשל, העיד כי אמרותיו הם גם מתוך דברים שנאמרו לו מפי רופאים אחרים (אם כי הוא לא זוכר שמות). כה מרימת גבות הייתה עדותו, כה מגמתית, וכה בלתי אמינה עד כי לשאלה אם יכול להיות שבהזדמנות אחרת אמר, שכן היתה מצוקה נשימתית, ענה "לא. לא רוצה להגיד לך...". (שורה 22, עמ' 14).

ביחס לשאלה איזה אבחנות אפשריות חשוב לעשות, למי שמופיע עם תסמינים שהופיעו אצל המנוח, ענה, כי האבחנה הייתה חד משמעית דלקת ריאות. משנשאל, מדוע הרובריקה של האבחנה מבדלת בגליון הקבלה נשארה חסרה, ענה שוב, "כי במקרה הזה האבחנה הייתה חד משמעית" ואילו התסחיף הריאתי הופיע שעה לפני מותו. דעתו זו אגב, מנוגדת לדעתו של מומחה בית המשפט בעניין כפי שתובא להלן.

זה עתה, ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי בבאר שבע, (ת.א. 1204/02, פלוני ואח' נ' ד"ר צ'מקה ואח', השופטת מרוז, מיום 1/9/08 !) לטענת אחדים, נפסק בו סכום פיצוי שיא במדינת ישראל, בתביעה שעילתה רשלנות רפואית, ונאמר בו דבר, שצריך שייאמר גם כאן ביחס לשבי בקונספציה של מנהל המחלקה כאן. שם, הנתבע, מנהל המכון הגנטי בבית החולים קיבל תשובה, ממעבדה בהולנד, לפיה הדגימה הגנטית לשם נשלחה נשאית של מחלה. אלא שמנהל המכון הגנטי, מצידו, "בדק מחדש" את הדגימה והגיע למסקנה הפוכה, שגויה, שהבדיקה תקינה, והודיע לאם ההרה כי "העובר אמנם נשא של הגן אך אין סיכוי שיחלה במחלה". 

בפסק הדין נקבע, כי מנהל המכון הקל ראש בעמיתיו ולא ייחס משקל רב לממצא שהביאו בפניו וכל אשר בדק, אם בדק, היה כדי לצאת ידי חובה ותו לא. בסעיף 37 לפס"ד נקבע כי:

"הצניעות יפה לכל אדם ועל אחת כמה לרופא. אל לו לרופא להיות שבוי בתיזה שלו עצמו ולהתעלם מדעותיהם של אחרים. אין ספק, כי פרופ' צ'מקה האמין שהבדיקות שנערכו במעבדתו הן הנכונות בתוצאותיהן ולא נפלה בהן שגגה. יחד עם זאת,  אילו הוא היה קשוב מעט יותר לדברי חבריו, אשר העירו בנימוס על היתכנות ממצא שונה משלו – כי אז, יש להניח, כי לא היינו מגיעים עד הלום"

השבי בקונספציה של ד"ר צ'מקה שם, דומה להתנהגות מנהל המחלקה כאן. הן ביחס לשבי בקונספציה והן ביחס לעובדת היעדר התייעצות בתיק הרפואי עם רופאים אחרים, קל וחומר עם רופאים בכירים.

גם בהמשך חקירת מנהל המחלקה, משנשאל אם הוא היה שבע רצון מכך שלא תועדו מספר הנשימות, ענה "כן, במידה והחולה לא במצוקה נשימתית אין צורך לתעד את מספר הנשימות". דברים אלה מנוגדים מפורשות לכתוב בחוות דעת פרופ' היימר, לפיהם רישום של קצב הנשימה חייב להיעשות במחלות שפוגעות במערכת הנשימה. 

בהמשך, הוא אף לא זכר עם מי מהרופאים הבכירים שוחח לאחר המוות.

לדברי העד, קשיי נשימה, שיעול ולחה צויינו בקבלה, "עד כמה שאני זוכר", ולשאלה, למה מאז הקבלה לא צויינו בשום מקום, ענה כי קרוב לוודאי שהצוות שבדק את החולה באותו יום לא התרשם שהסמפטומים קיימים או משמעותיים. תשובה זו מצביעה על הערכה, ללא כל בסיס ידע, הנוטה לטובת עמדתו.

גם לשאלה מדוע לא נרשמו קשיי נשימה, ענה, "כי לא היו" (עמ'  19 לפרוטוקול, שורה 26), הגם שהם נרשמו בקבלה. והמשיך אחרי כן וענה: אם אין קוצר נשימה לא צריך לרשום שהיה בהתחלה.

בניגוד לפרופ' היימר שלא מבין מדוע לא בוצע CT אומר פרופ' וינר, (בעמ' 20 לפרוטוקול, שורה מס' 9) כי "CT אין  לו שום משמעות במקרה זה, סיטי עושים כשהחום לא יורד רק כאשר מחפשים אם יש אמפיאמה שזה נוזל מוגלתי בתוך החלל שעוטף את הריאה".

משנשאל לגבי בדיקת ריווי חמצן בדם, הכיצד הוא זוכר שהבדיקה בוצעה למרות שאין רישום, ענה: "במקרה זכרנו את התיאור של הרופא שקיבל אותו שבדק לו גם סטורציה שהיתה תקינה".

אח"כ, נשאל מי ערך את הבדיקה ולכך השיב שאינו יודע, הגם שקודם ענה "זכרנו את התיאור של הרופא שקיבל אותו...". (שורה 3-19 , עמ' 21 לפרוטוקול).

בהמשך נשאל אם יכול לבדוק מי היה הרופא שבדק במיון וענה כי הדבר אפשרי ((שורה 21, עמ' 21). מיותר לציין, כי שום תוספת לעדותו לא ניתנה מאז עדותו ויש להניח שלא טרח לבדוק ו/או שלא רצה.
4.2 עדותו של פרופ'  טופילסקי:
המומחה מטעם ההגנה העיד כי האבחנה של תסחיף ולא דלקת ריאות כלל לא היתה אפשרית. שוב, בניגוד למומחה בית המשפט שאמר שהיה צריך לחשוב עליה גם אם היא לא בקידמת הבמה. הוא הוסיף כי "אם נקח 100 מקרים אולי 1 יהיה". דווקא תשובתו זו ע"פ הסטטיסטיקה המוצגת שבה, מחזקת המסקנה כי התסחיף הריאתי הוא סיבה אפשרית שהיה צריך לחשוב עליה גם לשיטת בית החולים.

ד"ר טופילסקי העיד כי הוא מכיר את המחלקה, וכאילו ניסה לתרץ אמר "הם עובדים תחת עומס בלתי רגיל", ואפילו הוא לא חסך ביקורת על המחלקה אותה עליה נדרש להגן בחקירה הנגדית: "הכתיבה, אני מצטער שלא היתה יותר מפורטת".
4.3 עדות הפתולוג:

הפתולוג העיד שהמקור של פקקת ורידית בלב או באגן או ברגליים (שלא נבדקו כדי לא לפצוע הגופה). ואח"כ הוא הוסיף: "הסליידים נמצאים אצלי על השולחן, במידת הצורך אוכל להוסיף תוספת לדוח בעניין זה".

המומחה אכן הגיש תוספת לבית המשפט ובה מסר: "בבדיקה מיקרוסקופית של דגימות רקמת הריאה לא נמצאה שום עדות לתסחיפים קודמים או ישנים".

למעשה, תשובתו של הפתולוג היא רק חלק מהאמת ולא כולה, והוא בחר להסתיר את העובדה שמקורם של רב התסחיפים הם ברגליים.

הפתולוג גם מצניע את העובדה שהתסחיפים מתמוססים, כפי האמור בתשובה מס' 17 בסט התשובות השני של פרופ' היימר, או שהם עוברים "התארגנות מקומית" ובשל כך לא ניתן למצוא אותם.

בניגוד להתייחסות פרופ' היימר למוקדי ברונכו פנאומוני, שאינם יכולים להוות ההסבר לצילום החזה הראשוני בקבלה, הפתולוג בחר ליתן תשובה, תפורה למידותיו לפיה: "ברונכופנאומוניה זה סוג של דלקת ריאות".

כל תשובותיו אלה, תשובות מתחמקות המה. משום שתשובותיו אינן עולות בקנה אחד עם תשובות מומחה בית המשפט, ומשום שלדעת מומחה בית המשפט, הפתולוג טעה במסגרת עבודתו והחליף בטעות בדו"ח הפתולוג בין צדדי הריאה (תשובות הבהרה 7-9, סט שני), נשפך אור על יכולתו המקצועית כמו גם על יכולתו האובייקטיבית של הפתולוג ליתן תשובות. גם כמובן, מכח היותו עובד בית החולים, ישנה הנחה, כי עדותו תוטה לטובת המדינה.

4.4 המשמעות של אי הבאת עדים לעדות והימנעות בית החולים מחקירת מומחה בית המשפט:

הלכה ידועה היא כי צד שנמנע מלהעיד עד שבשליטתו חזקה כי אותו עד היה מעיד כנגדו. מכאן כי המנעותו של צד מלהביא עד או ראיה יש בה חיזוק דווקא לטענות הצד שכנגד.

ומה זאת לענייננו? טביעת ידו של פרופסור וינר לא באה לידי ביטוי לכל אורך האשפוז של המנוח. הרישומים בתיק האשפוז הם דווקא של אחיות ורופאים שכלל לא הובאו לעדות. ואילו החוסר ברשומות הוא דווקא במהלך משמרות של רופאים ואחיות שלא הובאו לעדות.

גם כאן, הימנעות המדינה מלהביא מי מהעדים שטיפלו במנוח פועלת כנגדה.

בע"א 6948/02 פטנה אדנה נ' מ"י, סבר בית המשפט כי אי זימונו של מתמחה חדר מיון אשר היה נוכח בהתרחשויות הרלבנטיות לעדות מטילה על המוסד הרפואי את הנטל להוכיח את נסיבות המקרה ולשכנע כי לא דבקה בהן התרשלות אשר גרמה לנזק התובעים (סעיף 15 לפסק הדין).

אם כך לגבי מתמחה שרק נכח, קל וחומר לגבי רופא שביצע בדיקה ספציפית. ועוד כזכור, היה זה מנהל המחלקה בעצמו שהפנה לרופאים אחרים, מבלי לנקוב בשמם, כמי שלכאורה ביצעו בדיקות ספציפיות (מבלי שיהיה לכך רישום).

הנתבעת בוודאי לא הייתה אמורה להישאר אדישה למשמע כל העדים שהעידו לעניין קשיי נשימה ומשקבע המומחה כי מדובר בנתון חשוב.

הנתבעת נשארה אדישה גם למשמע העדות שבית החולים הפציר במשפחה שלא לבצע פוסט מורטם. לא הובאה כל עדות כדי להפריך טענה זו.

גם הימנעות הנתבעת מלהפנות שאלות הבהרה למומחה בית המשפט פועלת לרעתה במובן זה שהיא מקימה הנחה כי היא חוששת שהבהרת האמור בעדותו תפעל לרעתה.

5. המסקנה הסופית אודות היעדר רשלנות, האם מתיישבת עם גוף חווה"ד? האם תואמת לפסיקה המגדירה רשלנות רפואית?
5.1 פרשנות חוות דעת מומחה בית המשפט

לאורך כל חוות דעתו מותח המומחה ביקורת על התנהלות בית החולים. באומרו "חוסר דיון רציני", בדיבורו על "קיבוע מחשבתי", על העדר גמישות מחשבתית והוא אפילו אומר בריש גלי כי במאה ה-21 הוא מצפה לסטנדרטים אחרים. אם המומחה ציפה לסטנדרטים אחרים, הרי בעין משפטית, מדובר על חריגה מסטנדרט ההתנהגות של "רופא סביר" ומשכך המסקנה הסופית שבסוף חוות הדעת הרי היא שגויה והיא אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם האמור בגופה.
5.2 שתיקת הנתבעת ביחס לאמור בחוות דעת מומחה בית המשפט

למותר לציין, שאף שאלה מטעם ההגנה לא הופנתה לפרופ' היימר, למרות חיצי הביקורת שבחוות דעתו. מהטעם הזה, קיימת הנחה שהיא חוששת מפני עשות כן, והיא מסכימה לכל האמור בה, לרבות הביקורת שבה כלפיה. לעובדה זו יש ליתן משקל בפרשנות בית המשפט את שנאמר על ידי פרופ' היימר. הן שנאמר בגוף חוות הדעת והן בתשובות ההבהרה.
5.3 בית המשפט כפוסק אחרון גם בעניינים בהם נדרשת מומחיות רפואית

למעשה, כך או כך, בית המשפט הוא הפוסק האחרון הן בשאלות עובדתיות והן בשאלות הרפואיות-משפטיות ואף בעניינים בהם נדרשת מומחיות רפואית. כפי שנפסק בע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, נו(4) 289, 299 (2002)) אין זווית הראייה של המומחים היחידה שעל בית-המשפט לתת דעתו עליה.
5.4 ע"א 3368/05 רפאל אוחנה נ' ד"ר ליאור דוד

בע"א 3368/05 אוחנה רפאל נ' ד"ר ליאור דוד נזקקו כב' השופטים גרסטל, פוגלמן ושילה לשאלת החריגה ממתחם הסמכות של המומחה הרפואי שמונה ע"י