בבימ"ש העליון ב י-ם  
ע"א  10439/09
בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
 

סיכומי טענות מטעם המערערים

בהתאם להחלטתו של כב' ביהמ"ש העליון מיום 25.3.10 (כב' הרשמת דנה כהן-לקח) מתכבדים המערערים להגיש סיכומי טענות מטעמם בערעור, אשר הוגש כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, מפי כבוד השופט נ. ישעיה מיום 25/11/09, בת.א. שמספרו 1667/06.  העתק מכתב סיכומים זה, בד בבד עם הגשתו, נשלח בדוא"ל ליתר בעלי הדין. רשימת אסמכתאות מצורפת בסופו של כתב זה.

א. רשלנות

1. המחדל שבאי איתור כליה שאינה במקומה

1.1 ת"א 1047-02 [מחוזי חיפה] ויצמן ואח' נ' מזור ואח' - פסק דינו של השופט עמית – מחלוקות זהות – הכרעות שונות:

הטענה המרכזית שבבסיס ערעור זה היא לרשלנות בביצוע סקירות הדמיה על קוליות בהריון בשנת 1999, ופגיעה באוטונומיה שמנעה מההורים ייעוץ גנטי והחלטה ביחס להמשך ההריון. העתירה לפיצוי נועדה בין היתר לפצות על חייה של בתם במומיה, ללא פי טבעת, כליה שמאלית באגן וחוליה D3 חצויה, 6 חוליות צוואריות במקום 7, עקמת, ופלקסיה של כף היד, חסר של רחם, חצוצרות, שחלה ונרתיק.

לדעת המערערים, ביהמ"ש דחה את התביעה בהסתמך הסתמכות יתירה על עדותו של ד"ר וולמן, המומחה שמונה מטעמו, שקבע, בין היתר, שאין רשלנות בהחמצה של כליה אגנית.
  
חודש לפני פסק הדין נשוא ערעור זה, ניתן פסק דין זה שבכותרת ("נספח 1"). פסק דינו זה של השופט י. עמית דן במחלוקת זהה למחלוקת שכאן והכרעתו הפוכה ממנה.  שם, היה התובע קטין שנפגע מאירוע מוחי כשהיה בן 8.5 שנים. הוא סבל ממחלת כלי דם שגרמה להיצרות של עורק התרדמה המוביל למוח. התברר שהוא סבל גם מיתר לחץ דם שמקורו בעובדה שלתובע רק כליה אחת באגן (שלא במקומה הטבעי). 

שם, התובע טען כי כאשר אמו הייתה בהריון, היא ביצעה ארבע בדיקות של סקירת מערכות, ובאף אחת מהן לא איתרו רופאיה כי לתובע יש כליה שאינה במקומה (אקטופית) ומיקומה באגן. זה, גרם להיצרות עורק כלייתי שגרם ללחץ דם גבוה, שגרם לאוטם.  גם שם, ביהמ"ש נדרש לשאלה אם  התרשלו הבודקים.

כמו אצלנו, גם שם צויין במפורש כי נצפו שתי כליות, במספר בדיקות, ללא כל הערה לגבי מיקומן. בסעיף 8 לפסה"ד דחה ביהמ"ש את נסיונות  הנתבעים שם, לתרץ את המחדל העיקרי של אי אבחון מיקומה של הכליה באגן.  המדובר בבדיקת US שבוצעה בשנת 1991, 10 שנים כמעט לפני המועד כאן. בסעיף 12 לפסה"ד קובע ביהמ"ש הנכבד: 

"על מחדל נוסף של הבודקים, לא יכולה להיות מחלוקת, והכוונה לכך שלא שמו לב כי מדובר בכליה אקטופית באגן. כפי שנראה בהמשך, מיקומה האגני של הכליה הבודדת הוא אבן הראשה לתביעתו של התובע. הכליות נוצרות באגן בין השבוע הרביעי לשבוע השמיני להיריון. עם התפתחות עמוד השדרה, שתי הכליות מתחילות לעלות ומגיעות עד לאזור המותניים מתחת לכבד ולטחול. כאשר יש בעיה בהתפתחות הכלייתית נוצרים מומים כלייתיים שאחד מהם הוא שהכליה לא עולה אלא נתקעת באגן ולא מגיעה למקומה הטבעי. מכאן, שלא ייתכן מצב שכליה הייתה במקום גבוה וצנחה מאוחר יותר לאגן, ומיקום הכליה לא יכול להשתנות לאחר הלידה. לכן, אי איתור המיקום של הכליה הבודדה, מהווה מחדל כשלעצמו. (ההדגשה אינה במקור, ואילו המילה "המיקום" מודגשת אף היא במקור-א.ב.)".

"...פרופ' ויינר, מומחה מטעם בית המשפט, אמנם הדגיש בעדותו כי המיכשור היום משוכלל יותר אך אישר כי גם בשנת 1991, הבודק היה צריך להתייחס למיקום הכליה באגן, מבלי  להחמיץ כליה אגנית, מאחר שלא קל לטעות במיקום הכליה. (ההדגשה אינה במקור – א.ב.)".

סיכומו של דבר, שהנתבעים כשלו מלאבחן כי לתובע רק כליה אחת וכליה זו אף אינה במקומה הטבעי אלא באגן. החמצה כפולה זו של הנתבעים יש להכפיל ארבע פעמים, כמספר סקירות המערכות שנעשו לאמו של התובע.  אין לקבל הטענה של הנתבעת, שהועלתה בחצי-פה, כאילו החמצת מומים אלה היא סבירה. טענה זו אף לא הועלתה בחוות הדעת של פרופ' שלו מטעם הנתבעים, וניתן להסיק מכך שגם לדעתו החמצה של מיקום כליה ושל חוסר בכליה חורגת מרמת המקצועיות הנדרשת מהבודק. לדברי ד"ר לוטן, לא זכורים לו מקרים, אף לא בשנות התשעים, של ילדים עם כליה בודדת שהדבר לא נודע כבר בשלב ההריון (עמ' 79 ש' 10).

בסופו של דבר קבע ביהמ"ש כי יש לראות את הנתבעים כמי שהתרשלו באי אבחון כליה בודדת אגנית ומכאן פנה ביהמ"ש לדון בשאלת הקשר הסיבתי לאוטם המוחי. ההשוואה בין פסקי הדין ברורה: גם כאן תועד מיקום הכליות באופן שגוי באשר הכליה השמאלית היא באגן. מקרים זהים, הכרעות שונות. אכן ההכרעה בשאלת הקשר הסיבתי שונה בין פסקי הדין ודורשת מחשבה משפטית שונה, אבל לכך, אדרש בהמשך. 

1.2 משקל היתר לחוו"ד ד"ר וולמן, וההתעלמות מהצרופות לה:
במסגרת סיכומי המערערים הוגשה בקשה לפסול את ד"ר וולמן, מומחה ביהמ"ש. זאת משום קשרים עם שני המומחים מטעם המשיבים, שבאו לידי ביטוי בכתיבת ספרו "אולטרא סאונד במיילדות". בחקירה נגדית התברר שהקשרים היו של ממש, שעה הסביר ד"ר וולמן כי ביצע הגהה לפרק של ד"ר מלינגר (צילום כריכת הספר + תוכן עניינים מסומן "א" בתיק המוצגים). באשר לפרופ' מייזנר, הפרק אותו ערך הוא "מומי שלד" שהוא במהותו של תיק זה, לאור חלק מהמומים שנתגלו: החוליה החצויה, החסרה, והפלקסיה שבכף היד. גם אם ניתן היה לבקש את פסילת המומחה ממש בעת חקירתו, הדבר נעשה רק במסגרת הסיכומים, ועדיין היה על בית המשפט לפסול את המומחה.
 
שנית, גם אם בחר ביהמ"ש שלא לפסול את עדות ד"ר וולמן, מדוע לא לכל היותר ליתן משקל מועט לעדותו, ולבכר משקל יתר משנתן לצרופות של חוות הדעת. שם, טמונה התשובה האמיתית למחלוקת, באופן המתיישב גם עם פסק דינו של השופט עמית.

דווקא בצרופות חוות הדעת של ד"ר וולמן (מסומן "ב" בתיק המוצגים), טמונות התשובות האמיתיות, ובהן תשובות אמינות יותר לשאלות שבמחלוקת: נספח ג' לחוו"ד ד"ר וולמן מראה, בטשטוש שמות, שבמקרה אחר, בו לא אותרה כליה, הפציינטית הופנתה לייעוץ גנטי: המדובר בפציינטית אצל יועץ גנטי בשם ד"ר גלסנר. הפציינטית שם, הופנתה לייעוץ גנטי ולה, לאור אי הימצאות הכליה, דווקא ניתנו המלצות והפניות שונות לרבות הסבר שבכתב אודות הסיכוי להולדת עובר עם מום. זאת, גם מבלי שיהיו מומי שלד נוספים כמו חוליה חצויה, חסרה ופלקסיה בכף היד. ד"ר וולמן אישר שההתנהלות של ד"ר גלסנר איננה הברקה מיוחדת, אלא סטנדרט רגיל של רפואה

1.3 ה"כלייה חסרה" בראי עדות עדי הגנה!!!

מעבר לצרופות חוו"ד ד"ר וולמן, ולפסק דינו של השופט עמית, הרשלנות נלמדת מדברי עדי ההגנה: ד"ר פריש, שהוא עד מטעם המשיבה מס' 2 (!) העיד בעמוד 255 כי לא ניתן לטעות בין בלוטת יותרת הכליה, לבין כליה, אחרי תחילת טרימסטר שני (שבוע 14- א.ב.), אלא רק אם הבדיקה היא פזיזה ולא מקצועית. תשובתו הייתה מוחצת ולא משתמעת לשני פנים: בשורה מס' 9, הוא חוזר ואומר "אין סיבה לטעות". גם כב' השופט קמא, בש' 21, חוזר ומתמצת את דבריו: "הוא אמר שאפשר לטעות אבל רופא סביר וזה לא צריך לטעות". שוב. ד"ר פריש זה, הוא עד הגנה דווקא (!).

בתוך כך, לאור דברי ד"ר פריש, היה על ביהמ"ש קמא להתייחס לשבוע שבו הייתה המערערת 2 בהריון. שהרי, הבדיקות הרשלניות, היו הרבה אחרי תחילת טרימסטר שני אז כבר לא ניתן לטעות בין בלוטת יותרת הכליה, לבין כליה, כפי שאומר פריש: אצל ד"ר דוידזון בשבוע 17, אצל ד"ר גלעדי בשבוע 23!, והמורחבת (דוידזון), בשבוע 27(!) (ראה ש' ג' וה' בעמ' 5 לחוות הדעת, ד"ר וולמן), בכולם, תועדה כליה כתקינה במקומה האנטומי המוכר.

לגבי הרופא שאיתר נכונה את היעדר הכליה במקומה (ד"ר אבירם), אף הוא התרשל גם ע"פ חוו"ד פרופ' מייזנר,  שבסעיף 5 לחוות דעתו כותב כי כשלא מוצאים כליה יש לחפשה באגן, ופרופ' אבירם לא חיפש שם. 

ד"ר אבירם זה דיבר אף הוא בזכות פשטות בדיקת הכלייה, בעמוד 353 לפרוט': "אני יכול לאבחן חוסר של כליה גם במכשיר ישן וגם במכשיר חדש".

1.4 אי ההפניה לביקורת חוזרת לפי דרישת ד"ר אבירם:

ד"ר אבירם העיד בעמוד 355 ש' 23, שהוא הזמין את שלי פעם נוספת כדי לשוב ולחפש את הכליה השנייה, ובעמוד 356 ש' 6, הוא אומר: "אני חושב שעשיתי טוב שהזמנתי את האישה הזאת לעוד חודש, צר לי שהאישה הזאת לא הגיעה, אילו היא הייתה מגיעה, ייתכן ולא היינו יושבים פה היום".

המערערת 2 הגיעה לבי"ח לבדיקה אצלו ביום 20/12/99. המערערת 2 נבדקה 3 פעמים בקופה בחודש שלאחר הבדיקה אצל ד"ר אבירם, בימים 30/12/99, 02/01/00 ו-23/01/00 אלא שהיא לא הופנתה ל"מאיר" אחרי אף אחת מאלה, לבדיקה חוזרת אצל ד"ר אבירם. גם בכך רשלנות. (החומר הרפואי בתק' ההריון מסומן "ג" בתיק המוצגים).
 
2. המום בכף היד

ביהמ"ש הנכבד קמא התעלם מחשיבות הקשר בין שני פגמים באבחון סינדרום גנטי, המום בכף היד והכלייה החסרה. בעמ' 396, ש' 19, ואילך, אפילו ד"ר וולמן אישר זאת והוסיף כי "כשעושים אחד ועוד אחד שזה כליה פלוס מום שלד הם מחמירים את התמונה מבחינת סיכון לתסמונת גנטית".

כזכור, לXXXXXXיש התגרמות פחותה בעצם הסקפואיד וחוסר מולד של שרירים בכף היד. לטענת המערערים, ממצא הפלקסיה (כיפוף, בכף היד)  ב-US בבדיקה אצל ד"ר דוידזון היה אמור לנבא מום זה או דומה לו, אולם ד"ר דוידסון התעלם, הפסיק לדרוש בעניין ובעצם התרשל גם בראי דבריו של מומחה הגנה: ד"ר מלינגר העיד (עמ' 273 ש' 4-9) כיצד צריך להתייחס לממצא הזה, עם הימצאו, והוא גם הסכים, שהממצא הזה מהווה אינדיקציה, ומשום שהרבה פעמים העוברים לא זזים, או ישנים, אמר: "מה שאני עושה זה או להגיד לאישה תלכי תעשי סיבוב, תחזרי אח"כ אחרי שאת שותה משהו". הרופא הנתבע, ד"ר דוידסון, כאמור לא נהג כך. הוא פשוט נמנע מלהמשיך ולבדוק אם הכיפוף הוא רגעי או קבוע. גם שום רופא אחר לא נדרש לזה בהמשך. ממצא הפלקסיה, לו היה נבחן מחדש, לא היה נעלם, והוא, בצוותא עם הכליה החסרה, היו מביאים את הרופאים, ליתן הסברים למערערת 2 ובעלה כי עתה הסבירות לסינדרום גנטי או אחר עלתה במאוד.

3. החוליה החצויה

שגה בית המשפט הנכבד קמא בכך שהתעלם לחלוטין מהסתירה שבין עדותו של מומחה בית המשפט לבין האמור בכתביו החיצוניים.  שהרי בספרו, בעמ' 280, נאמר שניתן להדגים ב-US חוליה חצויה, ושם, ד"ר וולמן לא הוסיף את ההתנייה, כפי שעשה בחוות דעתו, לפיה, ניתן לראות שסע בחוליה, רק אם קיים עיוות בעמ"ש. ולא שמוסכם על המערערים, כי לא היה עיוות.

שגה בית המשפט הנכבד, באי התייחסו כלל למוצג פלט, מתוך פורום אינטרנט (ת/10), בכך שלא קבע את מידת קבילותו ולא נתן כלל משקל לתוכנו.  המדובר בתשובה לשאלת קורא. נטען כי הפורום, הוא למעשה צוהר לבימ"ש, לגילוי הפרקטיקה הנוהגת, במועד כתיבת התשובה שניתנה בכתב ובגלוי. במקרה זה, ניתנה התשובה ע"י פרופ' בן עמי, שכדוגמא למומים שניתן לראות בעמוד שדרה, נקט במום יחיד - חוליה חצויה. בנוסף, התעלם ביהמ"ש ממאמר שסומן ת/11, לפיו, גם קודם ל-1986 התגלתה חוליה חצויה בהדמיית US. (פלט מתוך פורום שאלות ותשובות סומן "ד" בתיק המוצגים).

4. שש חוליות צוואריות במקום שבע בראי פס"ד 3198/01 מחוזי ירושלים

שגה בית המשפט הנכבד בכך שהתעלם לחלוטין מהטענה לרשלנות בשל אי אבחון 6 חוליות צוואריות במקום 7, ואף התעלם מפסק דינו של השופט דרורי בפס"ד 3198/01 [מחוזי י-ם], לפיה פרקטיקה שגויה היא לא לספור את החוליות.  

שגה בית המשפט הנכבד בכך שאף התעלם מדבריו של ד"ר דוידזון עצמו, כשנשאל אם נכון שלפי הוראות משרד הבריאות, צריך לעבור חוליה חוליה אישר את פרקטיקת העבודה וענה ש"אין הוראה כזאת אבל אנחנו מבצעים זאת" (עמ' 200, ש' 7).
 
ב. פגיעה באוטונומיה

שגה בית המשפט הנכבד בכך שהתעלם לחלוטין מעילת תביעה שנייה כאמור בכותרת, של פגיעה באוטונומיה, גם אם מצא לנכון לקבוע מסמרות לעניין היעדר רשלנות. זאת, בשל ההימנעות של המשיבים מלהפנות המערערים לייעוץ גנטי ובכלל ממתן הסברים שלו היו נמסרים, כמו שעשה ד"ר גלסנר, ברשומה הרפואית שהציג ד"ר וולמן, היו מסייעים להורים לקבל החלטה מדעת ומודעת ביחס להמשך ההיריון. בכך, נשללה זכותה של האם לאוטונומיה על גופה כמו גם לקבל החלטה מדעת בהתאם לרצונה וטובתה. אף לא הונחה בפני ההורים האופציה לבצע MRI עוברי,  שהייתה קיימת בבי"ח הדסה בי-ם ו/או בחו"ל אותה העת (ראה שורה 9, עמ' 228).

שגה בית המשפט הנכבד בכך שלא מצא לנכון לפסוק את מלוא הפיצוי, גם אין מדובר ברשלנות (לכאורה), לאור הפגיעה באוטונומיה והקשר הסיבתי שהוכח.

שנית, שגה בית המשפט הנכבד בכך שבין אם רמז לפגיעה באוטונומיה ולקש"ס, ובין אם לא, לא קבע פיצוי כראש נזק נפרד בגין הפגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, כפי שהותווה בפס"ד עלי דעקה. ללא קשר לשאלת הרשלנות והקש"ס.

יוער במאמר מוסגר, כי הקביעה בפסק הדין לפיה לא ניתן לאתר את תסמונת מאייר רוקיטנסקי ממנה המערערת 3 סובלת אינה רלבנטית. הטענה היא שהיעדר כליה יכול להוות סמן לתסמונות ולמומים אחרים, ולאו דווקא תסמונת מאייר רוקיטנסקי. המערערים כלל לא דרשו את גילוי התסמונת הספציפית הזו.
 
ביהמ"ש הנכבד התעלם כליל גם מההתנהלות גם בשבוע 36. אז, המצב הרפואי החמור, התבהר בינתיים עוד יותר. הטענה שעלתה בסיכומי המערערים, היא שגם ד"ר פריש, נמנע מלהסביר את משמעות הממצאים בבדיקתו אז את האם,  שעה שכבר היה מיעוט ניכר של מי שפיר וחשד לפיגור בצמיחה (חוו"ד ד"ר וולמן, עמ' 5 למטה). ד"ר פריש, למעשה, לא נתן דעתו לפרוגנוזה הרעה שבמיעוט מי שפיר, וכי זה, בשילוב מומים במערכות השתן, באים בשכיחות גבוהה עם מומים במערכות אחרות בגוף העובר. כפי שהסביר ד"ר ערן אהרון, בעמ' 9 לחוו"ד, ועל כך איש לא חלק, ב-11% מהעוברים נמצאו מומים כשרובם היו מומים בשלד ובמערכת השתן. האין זה נתון רלבנטי להורים?  פסק הדין קמא שותק לגמרי בעניין זה.
 
ג. הקשר הסיבתי:

1. היתר להפסקת הריון
1.1. נימוק: שגה בית המשפט הנכבד, בכך שלא נימק מסקנתו מדוע לדעתו, לא היה ניתן היתר להפסקת הריון ומדוע הוא מעדיף את דברי ד"ר רייש, אף היא לא קובעת זאת בוודאות. 

1.2 דיון בשלבים: שגה בית המשפט הנכבד, בכך שלא התייחס בדונו בשאלת ההיתר להפסקת ההריון, לשלבי ההריון: עד לשבוע ה-23, ואחרי השבוע ה-23, ובייחוד לדיון בשאלה זו בשבוע ה-36, אז כבר היה ברור שיש מיעוט ניכר של מי שפיר (מרמז על כליה אחת פעילה) וחשד ברור ל-IUGR.
 
1.3 חוזר משרד הבריאות: שגה בית המשפט הנכבד קמא, גם מכך שהתעלם מהעובדה שבשנת 1999 לא היה קיים חוזר משרד הבריאות אליו מתייחס ד"ר וולמן בחוות דעתו משנת 2007. לחילופין, אפילו היה קיים החוזר במועד ההריון הרלבנטי, שגה בית המשפט באימפליקציה של תוכן המסמך, שכן החוזר שהופץ ביום 19/12/07 שכותרתו  "ועדות להפסקת הריון בשלב החיות",  קובע בסעיף 11.2.2 כי מגבלה גופנית ו/או התפתחותית שמידת חומרתה איננה מגעת כדי פגיעה בהשתלבות בחברה או צורך בעזרת הזולת כל החיים – אינה מצדיקה הפסקת הריון בשלב החיות.  ומהלא, אנו שומעים כן: היות ומגבלותיה של XXXXXXמגיעים עד כדי השתלבות בחברה הרי היה על בית המשפט לקבוע כי הוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת הפלה, גם אחרי שבוע 23. 

1.4 פסקי דין: בית המשפט הנכבד התעלם מפסק דין שהוצג בפניו, של השופטת דברת, [3344/04 מחוזי ב"ש], שם ציטט ביהמ"ש מחוו"ד של ד"ר פלג, המשמש שנים כיו"ר הועדה להפסקת הריון וכיו"ר ועדת העל להפסקות הריון במרכז הרפואי רבין וקבע:  ד"ר פלג מציין בחוות דעתו כי רק אחוז מזערי של בקשות להפסקת הריון אינו מאושר ומשנת 2000 מאשרים בועדות להפסקת הריון כ-98% מהבקשות, המוגשות בין השבועות 23-13. עוד נקבע, כי גם אם אין וודאות שהועדה להפסקת הריון הייתה נעתרת לבקשה, לעיתים אין מנוס מלעסוק בהשערות ובאומדנים.
 
גם בת"א (מחוזי חיפה) 340-06 פלונית נ' ההסתדרות המדיצינית ואח'(השופט רזי) (16/3/10) נקבע כי אי גילוי חוסר אצבעות כף יד במעקב הריון, לו היה מתגלה במועד, היה מביא להפסקת הלידה בשנת 1997. נמצא כי בתכוף לגילוי הפגם הורי התובעת היו נוקטים בצעדים הנדרשים כדי למנוע את המשך ההריון, כאשר בשבוע 21 להריון לא היה קושי לקבל אישור להפסקת הריון. אמנם על פסה"ד הוגש ערעור ובקשה לעיכוב ביצוע נדחתה. 

מטעמי קל וחומר, אם כך לגבי אנומליה בכף היד, לבטח במומים כגון כאן, וע"כ אף את המשוכה הזו היו המערערים צולחים את משוכת הקשר הסיבתי.

ביהמ"ש המחוזי בי-ם הציע מגמה המרככת עד כדי מייתרת את הצורך להוכיח קשר סיבתי בנקודה זו. זאת שעה שקבע, כי גם במצב שבו קיים ספק כבד בדבר הכוונה להפסיק את ההריון, נניח בשל השתייכות למגזר חרדי, אין בכך כדי לדחות את התביעה. ביהמ"ש נכבד זה, מתבקש לקבוע כי על בסיס רציונאל זה, אין לתלות את מבחן הקשר הסיבתי כולו בהוכחת הצלחה לכאורית בוועדה להפסקת הריון. 

1.5 נזק ראייתי: שגה בית המשפט הנכבד גם באי התייחסותו לטענה כי לא הייתה אפשרות לבחון את עמדת הועדה להפסקת הריון בזמן אמת בגלל כשל של המשיבים, ולכן אף נזק ראייתי הוא.

2. "הלכת זייצוב"
בכל מקרה, גם אם בדיון המחודש שייעשה על ידי מוטב זה, תתקבל גישתה דאז, של השופטת בן פורת, בפרשת זייצוב, לפיה רק "לקטין הפגום במקצת" לא תהא עילה כלשהי בנזיקין, עדיין נכנס המקרה שלפנינו בשעריו, שכן הייתכן לומר על XXXXXX(המערערת 3) בעלת 83% נכות משוקללת, הסובלת תדירות מבריחת צואה, שהיא "פגומה במקצת"? אפילו עדת ההגנה העניקה לתובעת 30% נכות בשל היצרות פי הטבעת. עדותה של האם בעניין זה הייתה קורעת לב, שעה שהעידה שXXXXXX"לא מצליחה לשלוט על הצואה שלה, היא מלכלכת המון ויש ריח לא נעים". (עמ' 168, שורה 3 לפרו'). XXXXXXגם לא תוכל להותיר צאצאים, היא תמיד תהא תלויה בחוקנים ומשלשלים והיא לא תחווה הנאה מלאה מיחסי מין. על כך, יש להוסיף נכות אורט' גבוהה, כליה חסרה, ובעיות נפשיות ופנימיות כמו שהתגלו באשפוזה אחרי תם שמיעת ראיות ההגנה. בית המשפט קמא דחה בקשה להגשת מסמכים רפואיים המתעדים את אשפוזה של הקטינה בגין חסימת מעיים, מיום 12/2/09.

ד. "חוזה לטובת צד שלישי שהוא קטין" -  טענה כנגד המשיב מס' 1 בלבד

ביהמ"ש הנכבד אף פטר עצמו מלדון בעילת ההפרה החוזית, כנגד המשיב מס' 1 בלבד, שהרי הבדיקות אצלו התבצעו באופן פרטי ביוזמת ההורים ומכיסם הפרטי. המשיב 1 העיד בעמ' 198 ש' 3 לפרוטוקול, כי הסביר לבני הזוג, עם גמר הבדיקה שצריך לעשות בירור מלא וכי "בירור מלא זה תמיד כולל ייעוץ גנטי..." אלא שלכך, אין עדות על הכתב. אח"כ המשיך: אני לא רוצה לכתוב את ההפניות בעצמי כדי לא לפגוע ולעקוף את הרופא המטפל".  הטענה היא שבכך התרשל המשיב 1 כלפי ההורים והפר את ההסכם עמם ליתן שירות פרטי וטוב -  הפרה יסודית - ובחוסר תום לב הוא בעצם הסתיר מההורים, סיכון כה מהותי, רק כדי לא להעליב רופא שלישי. 

שגה ביהמ"ש הנכבד בהתעלמו ממתן פרשנות להפרה הנ"ל לנוכח הטענה (שעלתה בהדגשה בסיכומי התשובה) כי מדובר בחוזה צד שלישי לטובת קטין שכרתו ההורים לטובת הקטין, ולכך נפקות משפטית מעבר להפרת חוזה רגיל.

סוף דבר

מכל הנימוקים דלעיל, מתבקש בית משפט נכבד זה, לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, ולקבוע את רשלנות המשיבים, את פגיעתם באוטונומיה של ההורים כאמור לעיל, לקבל את הטענה החוזית כנגד המשיב 1, לקבוע כי המומים של הקטינה הנם, לפי מהותם,  מומים "מזכים" בעילה של הולדה בעוולה, ולקבוע כי הוועדה הרלבנטית, הן בשבועות מוקדמים והן בשבועות מאוחרים, הייתה מאשרת הפסקת הריון. עוד על בית המשפט הנכבד, להורות לביהמ"ש קמא לשוב ולדון בשאלת הנזק שנגרם לקטינה, בשים לב למרכיבי הנכות שנקבעו וע"פ חוות הדעת הרפואיות שניתנו לגביה.      כן יתבקש כב' ביהמ"ש להורות על חיוב המשיבים בהוצאות המערערים ושכ"ט עו"ד בצירוף מע"מ בצדו.
 
-------------------
אורן בושרי, עו"ד
 ב"כ המערערים
נערך ונחתם היום, יום שישי, יום 29 באוטובר, 2010.
 
רשימת אסמכתאות שבדעת המערערים להסתמך עליהן:
דנ"א 461/06 - קופת חולים כללית ואח' נ' ערן סידי ואח' עליון
ע"א 2781/93 עלי דעקה נ' בי"ח "כרמל" חיפה
רע"א 2415/09 – סלע נגד ד"ר בוסתן ואח', ביהמ"ש העליון
ת.א. 1047/02 מחוזי חיפה, ויצמן ואח' נ' מזור ואח' - פסק דינו של השופט עמית
ת.א. 3198/01 פלוני קטין נ' עיריית י-ם, מחוזי ירושלים, השופט דרורי
ת.א. 3344/04 ר.ו. נ' מכבי שירותי בריאות, מחוזי ב"ש, השופטת דברת,
ת.א. 340-06 (מחוזי חיפה) פלונית נ' ההסתדרות המדיצינית ואח' (השופט רזי) (16/3/10)